CONCEPTO 8533 DE 2010

(agosto 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ASUNTO: Concepto Ases Bucaramanga

Respetados Expertos Comisionados,

Teniendo en cuenta la solicitud del Comité de Expertos, me permito rendir el presente concepto en los siguientes términos:

El Decreto 891 de 2002 por el cual se reglamenta el artículo 9o de la Ley 632 de 2000 establece:

"ARTICULO 9o. ESQUEMAS DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia.

PARÁGRAFO. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo."

Como puede apreciarse en el citado artículo, son los Municipios y Distritos los sujetos activos a quienes se dirige principalmente la normatividad. Es así como el Gobierno Nacional debía, por vía de la facultad reglamentaria de la ley, expedir un decreto por medio del cual los Municipios y Distritos pudieran aplicar el esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio y definir la metodología a seguir por estas entidades territoriales para la contratación del servicio público domiciliario de aseo. Esta facultad reglamentaria se concretó en el Decreto 891 de 2002.

Ahora bien, en el Decreto CITADOse establecieron algunas obligaciones a cargo de los Municipios y Distritos que implican el ejercicio de competencias de la CRA, las cuales se encuentran contenidas en los artículos 4, 5, 6 y 7.

• Artículo 4. La CRA verificará la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo (ASE) en los contratos de concesión. Esta verificación se lleva a cabo a solicitud de los Municipios y Distritos, y debe realizarse de forma previa a la apertura de la licitación.
• Artículo 5. La CRA deberá determinar si los Municipios y Distritos demostraron o no que:

- Los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio de aseo a los usuarios de menores ingresos y que con las ASE se obtendrá la cobertura de dichos usuarios.

- El ASE propuesta, producirá economías y eficiencias asignativas en la operación que permitirán, con los recursos, llevar o subsidiar el servicio de dichos usuarios.

- Las zonas que se declaren ASE serán financiera e institucionalmente viables, teniendo en cuenta los niveles de subsidio otorgados y los montos de contribuciones con que cuente el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos respectivo.

Esta demostración debe efectuarse por parte de los Municipios y Distritos como condición previa para poder celebrar los contratos que otorgan las ASE.

Ahora bien, tratándose de una demostración, consideramos que la CRA puede solicitar a las mencionadas entidades territoriales la información que resulte pertinente y conducente para demostrar que la(s) ASE permitirá(n) la ocurrencia de las tres situaciones enunciadas.

• Artículo 6. Este artículo estipuló una obligación a cargo de la CRA, la cual debía ejecutarse en un plazo de tres meses contados a partir de la entrada en vigencia del decreto. La CRA debía, y aún debe hacerlo, establecer tres cosas, a saber:

- Los estudios, criterios, parámetros y metodologías conforme a los cuales verificará los motivos o condiciones previas para otorgar una o varias ASE.

- Los lineamientos generales y condiciones para que la entidad concedente pueda incluir cláusulas que tengan por objeto el otorgamiento de ASE en los contratos respectivos.

- La metodología para que las entidades territoriales determinen y demuestren la viabilidad técnica, financiera, económica y social del ASE (s) a otorgar.

Dado que a la fecha la CRA no ha expedido la regulación respectiva, consideramos que el parágrafo transitorio está vigente; es decir que, mientras la CRA no haya expedido la regulación enunciada, los motivos que justifiquen el otorgamiento de ASE se verificarán con base a la metodología establecida en la Resolución CRA 151 de 2001, sección 1.3.7.

Al aplicar la sección 1.3.7, la CRA deberá hacerlo en armonía con el Decreto 891 de 2002, lo cual implica que aquellos aspectos que eventualmente entren en contradicción entre la Resolución y el Decreto o que se encuentren en éste y no en aquella, se deberá aplicar los dispuesto en el Decreto por tratarse de norma superior, posterior y especial.

• Artículo 7. Este artículo establece el contenido mínimo que debe contener la información y documentación que entregan los Municipios y Distritos a la CRA para que ella verifique los motivos que permiten la inclusión de cláusulas que otorguen ASE (s).

Dado que este artículo es una norma abierta y no taxativa, consideramos que la CRA puede pedir información adicional pertinente y conducente, siempre y cuando sea útil para verificar los motivos que permiten la inclusión de ASE (s), y no debe olvidarse que los motivos son de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos se extienda a las personas de menores ingresos (artículo 40 de la ley 142 de 1994).

Con relación al tema específico de la copia del pliego de condiciones de la licitación y la minuta del contrato, consideramos que a la CRA le corresponde verificar que en los mismos se mantenga la coherencia entre los distintos documentos, es decir que el plazo, las actividades o servicios a las que extienden y demás aspectos que le son presentados en virtud del artículo 7, se mantiene.

Debe recordarse que la competencia de la CRA es la verificación de los motivos, y que la información que le compete conocer es la relacionada con ello. De allí que aspectos tales como los criterios de calificación, los requisitos financieros, el K de contratación, la experiencia del proponente u otros requisitos habilitantes, no son de su resorte, es decir carece de competencia para pronunciarse sobre los mismos.

Consideramos en cuanto al artículo 8 Condiciones mínimas del proceso de contratación del Decreto 891 de 2002, que al realizar la CRA el análisis sobre la verificación de los motivos, nota que la entidad territorial omite alguna de las condiciones u obligaciones que le impone el Decreto, bien puede advertírselo a la entidad, y solicitar que completen la información, sin que someta el ejercicio de su competencia al cumplimiento de los mismos.

Ahora bien, a modo de ejemplo podemos citar la solicitud hecha por la Alcaldía Municipal de Yumbo, para la verificación de motivos para la inclusión de cláusulas que permitan el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, en la cual esta Comisión mediante radicado CRA 2024 de 2003, le advierte al Municipio que "valdría la pena revisar los requisitos a fin de estandarizar los criterios de selección, dentro de un proceso que permita la competencia por el mercado" (Página 11); lo anterior haciendo alusión a lo establecido en el artículo 8.7 del Decreto 891 de 2002, en cuanto a que una de las condiciones mínimas del proceso de contratación con áreas de servicio exclusivo, consiste en garantizar en los pliegos de condiciones que no se incurra en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles proponentes e indicar cuáles conductas califican como tales.

Así mismo en el mencionado oficio, se le informa al Municipio que "Los pliegos deben garantizar el proceso competitivo, para que los precios finales a los usuarios sean resultado de un proceso transparente de competencia por el mercado"

En cuanto a si el pliego de condiciones y la minuta del contrato que se presentaron a la CRA deben ser los mismos que se presenten al momento en que se habrá la licitación, o si el contrato presentado a la CRA debe ser el mismo que se va suscribir, debe tenerse en cuenta que este proceso de selección se rige por la ley 80 de 1993 y demás normas que han modificado el estatuto de contratación, de tal suerte que tanto el pliego como la minuta del contrato son susceptibles de modificaciones durante el proceso, comenzando por aquellas que se deriven de las observaciones a los pre-pliegos, y las resultantes de las adendas que se emitan durante el proceso de selección, no obstante, tales modificaciones tienen un límite, como se explica más adelante.

Si bien es cierto que en materia contractual, existe la posibilidad de ejercer la autonomía privada para acordar condiciones lícitas de carácter contractual, para el caso que nos ocupa, las Entidades territoriales están obligadas a pactar aquellas que la regulación y la reglamentación así les señalan, como ejemplo tenemos el caso del elemento tarifario, por cuanto el mismo constituye el factor fundamental y con base en el cual se termina verificando o no los motivos para otorgar áreas de servicio exclusivo, habida cuenta que de su proyección y demás recursos disponibles es con base en lo que puede proyectarse la extensión del servicio a los usuarios de menores ingresos.

Ahora bien, las entidades territoriales NO pueden vahar las condiciones objeto de verificación por parte de la Comisión de Regulación para la existencia de los motivos que permitieron la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo, es decir que si durante la licitación se cambian condiciones en los pliegos o en la minuta del contrato y con dicho cambio el análisis que efectuó la CRA arrojaría un resultado diferente, esto es, que con los nuevos datos la CRA no hubiera considerado verificados los motivos, la entidad territorial estaría adelantando un proceso contrario a la ley.

Cabe anotar que no le corresponde a la CRA interferir en el proceso licitatorio (argumento ratificado en la Sesión de Comisión No. 63 de 2003) o realizar el control al proceso de contratación que adelante la entidad territorial, pero que si llegara a tener conocimiento de alguna violación legal, debe poner en conocimiento de las autoridades competentes tal circunstancia.

Así las cosas, las partes en un contrato siempre están en la posibilidad legal de acordar nuevas cláusulas, pero sobre aquellas que fueron la razón de ser para que la Comisión diera por verificados los motivos para asignar ASES, le resulta imposible hacerlo, a menos que opten por una figura diferente en la contratación.

Cordialmente,

BEATRIZ ELENA CÁRDENAS CASAS

Jefe Oficina Asesora Jurídica