CONCEPTO 9141 DE 2018

(enero 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 20183210002802 del 16 de enero de 2018.

Respetado señor Deaza:

Mediante la comunicación del asunto, consulta a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: “¿Es válido que un prestador concesión ano de ASE, incluya en la cláusula de duración de su contrato de condiciones uniformes, una duración igual a la de las ASE aprobadas por la CRA? Lo anterior teniendo en cuenta que antes del vencimiento de las ASE, no sería posible que un usuario solicitara la desvinculación del CCU de su prestador, por cuanto tampoco sería posible que otro prestador ofertara sus servicios en la zona atendida por el prestador adjudicatario del ASE”, al respecto le manifestamos lo siguiente:

Sobre el particular, de manera atenta emitimos el presente concepto, dentro de los límites previstos en el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, el presente documento es una orientación o punto de vista, de carácter general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

El Capítulo I del Título VIII de la Ley 142 de 1994, estableció la naturaleza y características propias del Contrato de Servicios Públicos, y lo definió como “un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuaríos no determinados.

Al respecto, ha manifestado la Corte Constitucional en diversas ocasiones que, “aun cuando el vinculo que surge entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios y suscriptores encuentra su fuente directa en el contrato, la relación jurídica que surge entre ellos no solamente se rige portas condiciones pactadas en el contrato de prestaciones uniformes, sino también por los estrictos mandatos establecidos en la Constitución, la Ley y los reglamentos (,..) Esta sujeción de dichos contratos al ordenamiento jurídico, concretamente a normas de derecho público, obedece según la misma Corte a “un límite a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad de las partes, claramente justificado en la necesidad de evitar que las empresas prestadoras abusen de su posición dominante, y en el hecho de serlos servicios públicos domiciliarios inherentes a la finalidad social del Estado y tener como fin principal y último, satisfacerlas necesidades esenciales de las personas y garantizar el goce efectivo de sus derechos constitucionales (...)”

En este orden de ideas, la misma Ley 142 de 1994 estableció en su artículo 133 las cláusulas en los contratos de servicios públicos en donde se presume que hay abuso de posición dominante de la empresa de servicios públicos, y en su numeral 133.19 estableció: “Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido”.

En lo que respecta a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establece entre sus funciones: “Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebran las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia”.

De acuerdo con lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de sus facultades, expidió las Resoluciones CRA 376 de 2006 y CRA 778 de 2016, por medio de las cuales se adoptaron los modelos de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de aseo, la primera aplicable a municipios con menos de 5.000 suscriptores y la segunda, aplicable a municipios de más de 5.000 suscriptores, respectivamente. Dichas resoluciones, contienen los modelos de clausulado que sirve de base para la elaboración del contrato de condiciones uniformes a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de aseo, los cuales se encuentran publicados en la página web de la Entidad.

Dichas resoluciones, en lo que respecta a la vigencia del contrato, establece que el mismo se puede pactar a término indefinido o fijo, sin embargo, en el evento en que sea fijo este no podrá ser superior a 2 años, so pena de que se presuma abuso de posición dominante.

Adicionalmente, en el contrato de servicios públicos a término fijo o indefinido, las partes podrán pactar cláusula de permanencia mínima que en ningún caso podrá ser superior a dos años (2) años, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Resolución CRA 413 de 2006, o aquella que la modifique, adicione o aclare.

Es pertinente señalar que cuando el Contrato de Condiciones Uniformes se aparta del modelo contenido en las Resoluciones antes mencionadas para el servicio público de aseo, es decir, cuando excluya y/o incorpore cláusulas nuevas o diferentes a las propuestas, se requerirá, para obtener el concepto de legalidad de que trata el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, verificación previa por parte de la Comisión del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigióles. Para tal fin, al solicitar el concepto de legalidad, el prestador de los servicios públicos domiciliarios deberá identificar de manera precisa las cláusulas que se aparten del modelo establecido y explicar las razones para ello.

En espera de que la información suministrada sea de utilidad en sus labores, reciba un cordial saludo

Cordial Saludo

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo (E)