CONCEPTO 9681 DE 2018

(agosto 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2018-321-006921-2 de 12 de julio de 2018.

Respetado señor XXXXX:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual consulta varios aspectos relacionados con los contratos de suministro de agua potable e interconexión, regulados por la Resolución CRA 759 de 2016^[1], expedida por esta Comisión de Regulación con fundamento en las siguientes competencias:

Los artículos 73^[2] y 74 ^[3] de la Ley 142 de 1994^[4] establecen las funciones generales y especiales a cargo de las Comisiones de Regulación. El numeral 73.16 dispone que es función de esta entidad impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de prestadores de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas. Así mismo, el numeral 73.22 señala que esta entidad debe indicar los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión, así como establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes.

Adicionalmente, el numeral 39.4 del artículo 39^[5] de la misma normativa, indica que la Comisión de Regulación podrá imponer servidumbres de acceso o de Interconexión, cuando las partes no se pongan de acuerdo respecto de las condiciones del contrato para el acceso compartido o la interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos.

Así las cosas, dentro de los límites de competencia indicados y con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respondemos su consulta:

“1. Existen restricciones por parte del municipio de Nemocón como prestador directo del servicio de acueducto en la parte urbana de realizar un contrato con el Acueducto Regional SUCUNETA (asociación de usuarios para el suministro de agua en bloque, de acuerdo con lo preceptuado en la Constitución, Ley 142 de 1994 y la regulación que para el efecto expide la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico?” (sic).

2. Existen restricciones por parte del municipio de suministrar agua en bloque al Acueducto Regional SUCUNETA a partir de la conducción de agua desde un Acueducto Regional de Zipaquirá, Nemocón y Cogua, entre los cuales no existe una formalidad de una sola unidad administrativa ni contratos de operación suscritos entre los tres municipios con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.S.P., la cual opera la Planta de Tratamiento de Agua Potable?”

(...)

5. ¿Está obligado el Municipio a facilitar el acceso a la nueva infraestructura para resolver el problema de suministro de agua potable en el área rural del Municipio?"

El artículo 2^[7] de la Ley 142 de 1994 dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos, para garantizar la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico^[8], así como para garantizar la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominantes^[9].

Adicionalmente, el artículo 11^[10] ibídem señala que para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen la obligación de abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de competencia^[11] y que las entidades que presten servicios públicos tendrán, entre otras, la obligación de facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios^[12].

Así las cosas, el Legislador ha previsto que la propiedad de los bienes empleados para la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir una función social, por lo que es un derecho y a la vez una obligación de las personas prestadoras de servicios públicos permitir el acceso a tales bienes, así como la interconexión de los mismos. A su vez, lo que establece el regulador son las condiciones para que este tipo de acuerdos se lleven a cabo en beneficio de los usuarios.

Con fundamento en lo expuesto, los prestadores en la celebración y desarrollo de cualquier clase de contratos, deberán evitar prácticas que restrinjan la competencia, entre ellas, la de negarse a suscribir un contrato de interconexión y/o de suministro de agua potable, sin existir una justa causa, como que medie una imposibilidad técnica para hacerlo, o la de incluir cláusulas contractuales que deriven en abuso de posiciones dominantes sin importar la naturaleza de la otra parte contratante, dado que tales conductas afectan no sólo la competencia en el mercado, al impedir que otros prestadores puedan interconectarse a las redes públicas para el suministro de agua potable a sus usuarios finales, sino también los derechos de los usuarios en acceder a un servicio público de naturaleza esencial^[13].

En este sentido, conforme a lo previsto en el literal e) del artículo 2^[14] de la Resolución CRA 759 de 2016, el contrato de suministro de agua potable es un “(...) acuerdo de voluntades entre prestadores que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un prestador proveedor a un prestador beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de suministro, para que éste la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios. (...)".

Por su parte, el literal g) de la misma disposición, define el costo de suministro de agua potable como el valor en $/m³"(...) que se obliga a pagar un prestador beneficiario a cambio del suministro de agua potable por parte de un prestador proveedor. (...)”.

En consecuencia, este tipo de contratos puede ser suscrito entre quienes están facultados para prestar servicios públicos domiciliarios, conforme a lo establecido en el artículo 15^[15] del régimen de los servicios públicos, entre los cuales se encuentran los municipios prestadores directos^[16] y las organizaciones autorizadas^[17], entiéndase todas las modalidades de comunidades organizadas prestadoras de servicios públicos, las cuales pueden ser: ”(...) organizaciones comunitarias: como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, así como las organizaciones de carácter asociativo: precooperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y las administraciones públicas cooperativas (...)”^[18].

Bajo este supuesto, los municipios que tengan la condición de prestador directo y las organizaciones constituidas acorde con la Ley, están facultadas para suscribir contratos de suministro de agua potable y/o de interconexión buscando siempre asegurar la prestación eficiente del servicio público de acueducto y/o alcantarillado en beneficio de los suscriptores y/o usuarios^[19], para lo cual establecerán en los contratos las condiciones bajo las cuales se suscribe el acuerdo, entre ellos el precio del bien.

En este sentido, el artículo 4^[20] de la Resolución CRA 759 de 2016, prevé que para la celebración del respectivo contrato, los prestadores deberán observar, entre otros requisitos, que tanto la alternativa de suministro de agua potable como la interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, corresponda a la opción de mínimo costo, que no traslade costos ineficientes a los usuarios o suscriptores del beneficiario y que no genere desmejoramientos en los niveles de servicio en términos de calidad, continuidad, presión y cobertura de los usuarios o suscriptores del proveedor.

“3. ¿Es aplicable la Resolución CRA 759 de 2016 para la interconexión entre los sistemas de acueducto del Municipio de Nemocon (sic) y del Acueducto Regional SUCUNETA?”

Tal como se indicó anteriormente, la Resolución CRA 759 de 2016, es aplicable a quienes tienen la calidad de prestadores de servicios públicos^[21] y tanto a los contratos de suministro de agua potable como a los contratos de interconexión.

Este último contrato es definido por el literal c) del artículo 2^[22] de la Resolución CRA 759 de 2016, como “(...) el acuerdo de voluntades entre prestadores, en virtud del cual un proveedor permite a un beneficiario el acceso a sus subsistemas de suministro, transporte y/o distribución de agua potable en al menos dos puntos (entrada y salida) previamente definidos portas partes, a cambio del pago de un peaje. (...) ”.

En uno y otro caso, conforme lo prevé el artículo 3^[23] de la resolución en cita, los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o de alcantarillado, potenciales beneficiarios y potenciales proveedores, establecerán en los contratos de manera autónoma, las condiciones bajo las cuales se pretenden suscribir, buscando siempre asegurar la prestación eficiente del servicio público de acueducto y/o alcantarillado en beneficio de los suscriptores y/o usuarios y dando cumplimiento a los requisitos previstos en dicho acto administrativo.

En el evento en que las partes no logren convenir la celebración del contrato de interconexión y/o de suministro de agua potable, cualquiera de ellas puede solicitar^[24] a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, la imposición de una servidumbre sobre la infraestructura operada por el proveedor y/o el señalamiento del peaje o remuneración correspondiente, para lo cual, se adelantará una actuación administrativa en los términos de los artículos 106^[25] y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no contenido en ella, en lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“4. ¿Está obligado el Acueducto Regional SUCUNETA (sic) entregar al Municipio de Nemocon (sic) la red de distribución para la prestación directa del servicio de acueducto?”

En el caso en el que un municipio sea el prestador directo del servicio público domiciliario de acueducto y a la vez propietario de la infraestructura necesaria para la prestación de dicho servicio, el uso de la infraestructura por parte de otro prestador del servicio se realizará bajo los términos y condiciones previstos en el contrato respectivo, el cual consagrará los aspectos propios de dicha relación contractual como el objeto, duración, las partes, obligaciones, entre otros aspectos.

En este contexto, todo lo relacionado con las redes dependerá de lo que se haya pactado en el contrato, en el cual se definirán las condiciones de recibo y entrega de la infraestructura.

Cordial saludo,

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Por la cual se establecen los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión; se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión.

2. Funciones y Facultades Generales

3. Funciones Especiales de la Comisión de Regulación

4. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

5. Contratos Especiales

6. “(...) Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas eh ejercicio del derecho a formular consultas no serón de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

7. Intervención del Estado en los Servicios Públicos.

8. Numeral 2.3 del articulo 2 de la Ley 142 de 1994.

9. Numeral 2.6 del articulo 2 de la Ley 142 de 1994.

10. Función Social de la Propiedad en las entidades prestadoras de Servicios Públicos.

11. Numeral 11.2 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994.

12. Numeral 11.6 del articulo 11 de la Ley 142 de 1994.

13. Documento de trabajo de la Resolución CRA 759 de 2016.

14. Definiciones

15. Personas que prestan servicios públicos

16. Numeral 15.3 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

17. Numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

18. Página 3, Concepto SSPD-OJ-2013-135 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

19. Artículo 3. Arreglo Directo entre las Partes. Resolución CRA 759 de 2016.

20. Requisitos Generales.

21. Artículo 15, Personas que prestan servicios públicos.

22. Definiciones

23. Arreglo directo entre las partes.

24. Resolución CRA 759 de 2016, Artículo 14. Solicitud e imposición de servidumbre.

25.  Procedimientos Administrativos para actos unilaterales. Aplicación.