CONCEPTO 10211 DE 2007

(6 diciembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA

Bogotá D. C.

Ref: Su Derecho de Petición de fecha noviembre 9 de 2007

Radicado CRA 2007-321-000240-2 de Agosto 15 de 2007.

Respetado Señor Kammerer:

Hemos recibido la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita se le absuelvan los siguientes interrogantes:

1. ¿Es legal que la empresa EMDUPAR contrate una serie de abogados para la recuperación de cartera sobre deudas mayores de 15 años (deudas prescritas)?

2. ¿Con la expedición de la Ley 716 de 2004<sic, 2001> la empresa EMDUPAR por ser entidad municipal tenía que iniciar un saneamiento contable?

3. ¿Es procedente y legal que la empresa EMDUPAR con el afán de recaudar la cartera morosa rebaje todos los intereses moratorios y solo cobre el cargo fijo para todos aquellos que nunca les haya instalado el medidor?

4. ¿Es procedente y legal que la empresa EMDUPAR a los usuarios que nunca les haya instalado el medidor y les venían cobrando consumos de hasta de 200 m3 los llame a arreglar su deuda, le cobre el cargo fijo y un consumo o promedio de 10 m3 en vez de los 200m3 de conformidad con la Resolución CRA 151 de 2001 que autorizó a las empresas de servicios públicos a cobrar 10 m3 a los usuarios que no contaban con medidor?

5. Teniendo en cuenta que la ley prohíbe la exoneración de los servicios públicos y también teniendo en cuenta que la empresa EMDUPAR no compra el agua y el tratamiento es poco ya que el agua mas limpia que tiene el país es la de Valledupar, ¿será que EMDUPAR comete algún delito si le da aplicabilidad a los numerales 2, 3 y 4 de esta consulta o cual es el procedimiento a seguir para que salga beneficiado los usuarios y la empresa?

Antes de abordar los interrogantes planteados es necesario manifestarle que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico “CRA” se encuentran enmarcadas dentro del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 que señala:

ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(...)

73.24. Absolver consultas sobre las materias de su competencia.

Al respecto, procederemos a responder sus interrogantes en el mismo orden planteado en su comunicación así:

1. De conformidad con la Ley 142 de 1994, Artículo 130, la factura de servicios públicos debidamente firmada por el representante-legal de la persona prestadora presta mérito ejecutivo y por tanto podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o por la jurisdicción coactiva para el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. De lo anterior se desprende el carácter de titulo ejecutivo que se predica de la factura de servicios públicos por cumplir con los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil para este, es decir, que sea un documento en el cual conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible.

Ahora bien, la exigibilidad de la factura de servicios públicos empieza a partir en que se suscribe o emite, con el plazo que se fije para el cumplimiento del pago. Es a partir del vencimiento del plazo en que empiezan a transcurrir los términos de prescripción y caducidad de dichas obligaciones, o en caso que las mismas sean objeto de reclamación o recurso su exigibilidad dependerá de la fecha en que la factura quede en firme.

Así las cosas, la prescripción de las facturas por la prestación de servicios públicos domiciliarios se dará trascurridos cinco (5) años a partir del vencimiento del plazo para el pago oportuno, dada expresa disposición legal de su naturaleza de título ejecutivo, aplicará la correspondiente a la acción ejecutiva, contemplada por el Código Civil en su Artículo 2536 modificado por el Artículo 8° de la Ley 791 de 2002.

En consonancia con el artículo anteriormente mencionado, prescrita la acción ejecutiva las obligaciones derivadas de la prestación de un servicio público se convierten en naturales, quedando solo la prerrogativa del prestador de ejercer acción ordinaria para su respectivo cobro.

De lo anterior, en el caso objeto de consulta, por encontrarse prescritas tanto la acción ejecutiva como la ordinaria, la empresa EMDUPAR carece de fundamento jurídico para requerir a los usuarios cuyas obligaciones se encuentran prescritas por ser cobro de facturación por mas de 15 años, no susceptibles de acción legal para ser exigibles.

2. Respecto del saneamiento contable le manifiesto que esta Comisión de Regulación no es la competente para pronunciarse sobre la misma.

3. En lo que tiene que ver con los intereses moratorios me permito manifestarle que el artículo 96 de la Ley 142 de 1994 consagra:

ARTICULO 96. OTROS COBROS. TARIFARIOS. Quienes presten servicios públicos domiciliarios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión y reinstalación, para la recuperación de los costos en que incurran.

En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos. (Lo resaltado fuera de texto).

Significa lo anterior, que los intereses de mora por el no pago del precio, no constituye un elemento esencial del contrato, nótese además que el legislador emplea la expresión “podrá”, lo cual convierte tal prerrogativa en un acto facultativo del prestador, en consecuencia, queda a discrecionalidad de él rebajar o no los intereses moratorios correspondientes, sin que por ello se esté vulnerando norma alguna.

4. En cuanto a este interrogante, sea lo primero afirmar que la Ley 142 de 1994 en su articulado ha sido suficientemente clara en elevar a rango de derecho la medición de los consumos, no solamente para los usuarios,^[1 sino también, como un derecho de las empresas,^[2 lo que significa, que las relaciones entre las partes (Usuario - Empresa) están supeditadas a la utilización de los mecanismos que la técnica ha hecho disponible, a fin que los consumos arrojados sea el factor determinante del valor a facturar.

Atendiendo lo dicho, se tiene entonces que la regulación de los servicios públicos se concreta en la fijación de pautas de eficiencia en la prestación de los servicios públicos y en la consolidación de protección de los usuarios de dichos servicios.

Ahora bien, esta Comisión de Regulación expidió inicialmente la Resolución CRA 151 de 2001 consagrando en el título II NORMAS PARA ACUEDUCTO capítulo I Uso Eficiente de Agua Potable las siguientes disposiciones:

Artículo 2.1.1.13 Excepción para la instalación de Micromedidores. Por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiable, en las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido, las personas prestadoras en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada la sectorización, colocarán macromedidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente el consumo así medido entre los usuarios del sector correspondiente.

Artículo 2.1.1.14 Condiciones económicas para la micromedición. Para los usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal vigente, las personas prestadoras del servicio de acueducto podrán aplazar el inicio de la instalación de micromedidores.

Posteriormente la CRA modificó las anteriores disposiciones mediante la Resolución CRA 364 de 2006 en sus artículos 1 y 2 respectivamente quedando estos así:

“ARTÍCULO 1o. El Artículo 2.1.1.13 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así:

ARTÍCULO 2.1.1.13. Excepción para la instalación de Micromedidores. En las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2 y que a la fecha de entrada en vigencia de esta resolución presenten niveles de micromedición inferiores al 50% de los usuarios pertenecientes a las mismas, las personas prestadoras, en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar, para los efectos previstos en la presente resolución, la sectorización física de las redes de distribución respectivas.

Una vez realizada tal sectorización, se instalará macromedidores a la entrada del sector correspondiente y se estimará el volumen de agua a ser distribuido proporcionalmente entre los usuarios del sector correspondiente que no estén micromedidos.

(…)

ARTICULO 2o. El Artículo 2.1.1.14 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así:

ARTÍCULO 2.1.1.14 Condiciones económicas para la micromedición. La persona prestadora del servicio de acueducto podrá exceptuar de la instalación de micromedidores a los usuarios de estrato 1 y 2 cuya factura de acueducto y alcantarillado correspondiente al consumo básico mensual, establecido por la CRA, para el estrato 1, supere el 5% del salario mínimo mensual legal vigente y, para el estrato 2, el 7% del salario mínimo mensual legal vigente.

El consumo de los usuarios exceptuados en aplicación del presente Artículo será establecido con base en los consumos promedio de suscriptores o usuarios micromedidos del mismo estrato, o con base en aforos individuales.

PARÁGRAFO. De conformidad con el Artículo 146 de la Ley 142 de 1994, lo dispuesto en el presente Artículo no podrá ser interpretado o aplicado de forma tal que resulte en una restricción al derecho del usuario de solicitar, en cualquier momento, la instalación de micromedidores; ni el derecho de la persona prestadora a instalarlos”.

En este momento es oportuno anotar que el uso racional del agua potable depende tanto de la adecuada medición del consumo, como de una tarifa de eficiencia que refleje los costos reales asociados al servicio.

De lo mencionado surge un dilema y es cuando se trata de hacer compatibles los objetivos de eficiencia económica y uso racional del recurso, en particular, en aquellos casos en que la medición resulta suficientemente costosa, ya sea para los usuarios como proporción de su nivel de ingreso, o bien, para la empresa cuando, producto de lo anterior, existe resistencia social a la instalación de medidores.

Al respecto es oportuno manifestarle al peticionario que el sentido de la última resolución es determinar que los usuarios de menores ingresos no adquieren el medidor por falta de capacidad de pago para acceder a los mismos, por lo que es necesario para cumplir con los programas de uso eficiente del recurso, considerar esta nueva variable dentro de las excepciones a la instalación de micromedidores y procurar la medición mediante macromedidores teniendo en cuenta los parámetros exigidos por la disposición.

Para lograr lo anterior se pretende exceptuar de la instalación de micromedidores a los usuarios de estratos 1 y 2, cuya factura de los dos servicios, acueducto y alcantarillado, correspondiente a los consumos básicos mensuales establecidos por la CRA (para los estratos I y II es de 20 m3), superen un cierto porcentaje del salario mínimo mensual legal vigente, es decir, para aquellos suscriptores de los citados estratos, que tengan que destinar una mayor proporción de sus ingresos para cubrir la factura de sus consumos básicos, buscando así generarles un alivio inmediato en sus gastos de supervivencia, toda vez se vería afectada la capacidad de pago de los usuarios de más bajos ingresos de la población para hacerse cargo del medidor y los cargos por conexión que demanden el servicio aun cuando estos pueden ser financiados.

Así las cosas la Resolución CRA 364 de 2006 en su artículo 2 debe entenderse de manera tal que el requisito del consumo básico mensual establecido por la CRA (para los estratos I y II es de 20 m3), esté ligado al otro requisito, cual es el porcentaje exigido del salario mínimo mensual legal vigente para los estratos I y II, esto es del 5% y 7% respectivamente.

En consecuencia, la Resolución CRA 364 de 2006 busca dar un alcance a las excepciones a los programas de micromedición con el objeto de favorecer a la población subsidiable, sin que se afecte la premisa de uso eficiente del agua potable, compaginando para ello los argumentos de “interés social” del Artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y de usuarios con consumo inferior o igual al consumo básico establecido por la CRA (Artículo 6 Ley 373 de 1997).

5. Frente al interrogante final donde solicita se le informe si EMDUPAR comete algún delito si le da aplicabilidad a los numerales 2, 3 y 4 de esta consulta o cual es el procedimiento a seguir para que salga beneficiado los usuarios y la empresa? Me permito manifestarle que conforme se señaló precedentemente esta Comisión de Regulación tienen unas funciones claramente definidas, lo cual no nos permite hacer un juicio valorativo acerca de conductas o situaciones que no son de nuestra competencia.

Los anteriores comentarios se efectúan en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de las acciones que pueda adelantar la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en su calidad de ente que ejerce la vigilancia y control de las personas prestadoras de servicios públicos.

Cordialmente,

CLARA LUCIA URIBE PAYARES

Directora Ejecutiva

1. ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor! siempre que no contradigan esta ley, a:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley. (Lo resaltado fuera de texto).

2. ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. (….) (Lo resaltado fuera de texto)