CONCEPTO 10621 DE 2017

(Marzo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2017-321-002029-2 de 22 de febrero de 2017.

Respetado señor Medina:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual presenta a esta entidad algunas preguntas relacionadas con la aplicación del artículo 3 de la Resolución CRA 659 de 2013.^[1].

Antes de pronunciarnos sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 73 ^[2] de la Ley 142 de 1994,^[3] radicó en cabeza de esta entidad la función general de "regularlos monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad” y, por esta vía, conforme lo prevé el numeral 73.21, señalar "... criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario".

Así, esta Comisión de Regulación expidió, en pro de la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la facturación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, las Resoluciones CRA 294 de 2004 ^[4] y CRA 659 de 2013, en las cuales se previó la devolución de cobros no autorizados y el consecuente pago de intereses.

Dentro de los límites de competencia referidos, y con fundamento en el artículo 28 ^[5] el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emitimos el presente concepto, precisando que esta Comisión no resuelve asuntos particulares, sino que su pronunciamiento constituye una orientación o punto de vista de carácter general, así:

1. ¿Él interés corriente a devolver a los suscriptores o usuarios cuando se incurre en cobros no autorizados o indebidos es sobre el monto pagado del cobro no autorizado con interés simple o se paga un interés compuesto es decir capitalizando los intereses?

La Resolución CRA 659 de 2013, no hace mención a la aplicación del "interés compuesto” referido en su consulta, sino al interés corriente, el cual debe aplicarse de forma simple, teniendo en cuenta que el numeral 36.3 del artículo 36 ^[6] de la Ley 142 de 1994, señala que "... A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles”.

Por tanto, el interés corriente a devolver a los suscriptores y/o usuarios cuando se incurre en cobros no autorizados es sobre el monto del cobro no autorizado, con interés simple, no compuesto ni capitalizando intereses.

Es importante anotar que el regulador al expedir estas resoluciones tuvo en cuenta disposiciones del Código Civil como el artículo 1524 conforme al cual no puede haber obligación sin una causa real y lícita; el artículo 2313 que preceptúa que el que por error ha hecho un pago y prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado y el artículo 2315 del mismo ordenamiento, conforme al cual se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural. Así mismo, el artículo 831 del Código de Comercio, que dispone que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

De igual manera, debe tenerse en cuenta el origen de los cobros no autorizados, ya que de conformidad con el artículo 1 de la Resolución CRA 294 de 2004 modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 659 de 2013, estos se originan en: (i) servicios no prestados, (ii) tarifas que no corresponden a la regulación y (iii) cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de condiciones uniformes.

En cuanto al interés que debe pagar el prestador, el artículo 3 de la Resolución CRA 659 de 2013, modificado por el artículo 3 de la Resolución CRA 294 de 2004, dispone:

“Artículo 3. Tasa de interés. Para efectos del cálculo del monto a devolver en el caso de cobros no autorizados, la persona prestadora deberá reconocer en la devolución al suscriptor y/o usuario sobre el capital adeudado, independientemente de si se trata de suscriptores y/o usuarios residenciales o no residenciales, un interés corriente calculado desde la fecha en que el suscriptor y/o usuario efectuó el pago del cobro no autorizado, hasta el momento en que de acuerdo con el artículo anterior, el prestador efectúe el abono a la factura o el pago.

Los intereses corrientes se causarán a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado que se encuentren vigentes para el respectivo mes en que se reconocen los intereses. El promedio de las tasas activas del mercado corresponde al interés bancario corriente efectivo anual, para la modalidad de crédito de consumo y ordinario, certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia o quien haga sus veces.

Sobre el saldo en mora, la persona prestadora pagará a los suscriptores y/o usuarios de la devolución, el interés moratorio previsto en el artículo 884 del Código de Comercio modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, desde el momento en que incumpla con el plazo de la devolución fijado por la entidad de vigilancia y control o el que resulte de aplicarlo previsto en el literal a) del numeral 2.1 del artículo 2 de la presente resolución”. (Subrayado fuera del texto original).

Así, para efectos del cálculo del monto a devolver, la persona prestadora deberá reconocer sobre el capital adeudado, un “interés corriente", el cual se causará "... a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado que se encuentren vigentes para el respectivo mes en que se reconocen los intereses”.

En caso de mora en la devolución, por parte de la persona prestadora, está deberá pagar el “interés moratorio previsto en el artículo 884 del Código de Comercio modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999...”

2. “¿Se realiza un pago de interés compuesto pese a que el artículo 2235 del Código Civil Colombiano prohíbe taxativamente el cobro de interés sobre interés (ANATOCISMO) al paso que bajo la misma premisa el artículo 884 del Código de Comercio sanciona esta práctica con la pérdida de intereses?”

3. “¿Incurre el usuario en un enriquecimiento sin causa como consecuencia del empobrecimiento de una empresa que paga de más con aplicación del anatocismo prohibido por la Ley?”

Nos permitimos reiterar, según lo mencionado en la respuesta a la primera pregunta, que el interés aplicable es el interés simple.

Ahora bien, sobre el cobro de intereses sobre intereses, denominado “anatocismo”, tomamos la posición de la Superintendencia Financiera de Colombia,^[7] así:

“En primer lugar, respecto de su inquietud relacionada con el cobro de intereses sobre intereses, comúnmente denominado "anatocismo”, se precisa indicar que en nuestro derecho privado, tanto la legislación civil como la comercial consagran reglas relativas a su prohibición, con ciertas salvedades respecto de ésta última. Veamos:

El artículo 1617 del Código Civil (Ley 57 de 1887) dispone: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: (...) 3. Los intereses atrasados no producen interés”. De manera concordante, el artículo 2235 del mismo código ordena “Se prohíbe estipular intereses de intereses”.

A su turno, el Código de Comercio en su artículo 886 prescribe que los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos.

En el año 1989 el Gobierno Nacional expide el Decreto 1454 con el objeto de definir el alcance y aplicación de las normas antes nombradas y resalta que:

... no se encuentra prohibido el uso de sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, por medio de los cuales las partes en el negocio determinan la cuantía, plazo y periodicidad en que deben cancelarse los intereses de una obligación. Únicamente el retardo en el pago de las cuotas de intereses resultantes de la aplicación de dichos sistemas, respecto de obligaciones civiles, está sujeto a la prohibición contemplada en la regla 4° del artículo 1617 y en el artículo 2235 del Código Civil; tratándose de obligaciones mercantiles, solamente el retardo en el pago de las cuotas de intereses resultantes da lugar a la aplicación del artículo 886 del Código de Comercio.

El Decreto 1454 en mención fue objeto de estudio por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. En sentencia marzo 27 de 1992, dicha Corporación denegó las pretensiones de una acción de nulidad instaurada en contra del mismo y aclaró que conforme a las normas civiles y comerciales que regulan el anatocismo, debe entenderse por tal, el cobro de intereses sobre intereses exigibles y no pagados oportunamente, y no los sistemas de pago libremente acordados entre las partes en un negocio jurídico en que se contemple la capitalización de intereses, teniendo para ello en cuenta la cuantía, plazo y periodicidad en que deban cancelarse dichos rendimientos.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 45 de 1990 se dio reconocimiento a los sistemas de interés compuesto o de capitalización de intereses y se previó la posibilidad para que en operaciones de largo plazo los establecimientos de crédito utilicen “...sistemas de pago que contemplen capitalización de intereses...".

Del propio modo, en examen de constitucionalidad de la prenombrada ley, la Corte Constitucional reconoció la legitimidad de la capitalización de intereses en los sistemas de crédito a mediano y largo plazo utilizados en el mercado financiero y sostuvo que en sí misma "no resulta violatoria de la Constitución, por lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y definitiva para cualquier clase de créditos de esta especie” (sentencias C-747 y C-383 de 1999). No obstante, ese alto tribunal rechaza su aplicación para los créditos de vivienda, posición acogida por el Legislador en el artículo 17 de la Ley 546 de 1999, Ley Marco de Vivienda.

Es de anotar que aun cuando en nuestra legislación no se consagra de manera puntual la noción de "capitalización de intereses”, en la misma se realizan referencias tales como "cuotas periódicas" (Ley 45 de 1990, artículo 69), “sistemas de pago” (Decreto 1454 de 1989, artículo 1), “programas de amortización” (121 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), de cuyos textos y expresiones es definida por la doctrina como “...la estipulación de sistemas de pago en los cuales se difiere total o parcialmente la amortización de los intereses remuneratorios, de manera tal, que durante determinado tramo del crédito las cuotas pagadas por el deudor ascienden a sumas inferiores a las que resultarían de la aplicación de una fórmula de interés simple en forma periódica sobre el capital de la obligación".^[8]

¿Podría la prestadora repetir contra los usuarios que se han beneficiado de un pago de interés sobre interés?

En nuestra regulación no existen disposiciones al respecto al no ser de nuestra competencia, lo cual corresponde a la autoridad judicial respectiva.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le solicitamos comunicarse con la Subdirección de Regulación de la CRA al teléfono 4873820 de Bogotá o al e-mail correo@cra.gov.co

Atentamente,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se modifica la Resolución número CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones.

2. Funciones y facultades Generales.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. “Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura”.

5. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015.

6. Reglas contractuales especiales.

7. Superintendencia Financiera de Colombia, Tema: INTERESES, ANATOCISMO, CAPITALIZACIÓN, NORMATMDAD Y JURISPRUDENCIA. Concepto 2011065387-001 del 13 de octubre de 2011.

8. MARTINEZ NEIRA, Néstor. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Legis Editores S.A. Segunda Edición. Bogotá, 2004. Página 505.