CONCEPTO 11311 DE 2012

(marzo 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Su comunicación del 17 de enero de 2012, radicada bajo el consecutivo CRA No. 20123210004952 del 30 de enero de 2012.

Respetado señor Ramírez:

Recibimos la comunicación del asunto, en la que consulta sobre el alcance del artículo 4 de la Ley 1474 de 2011⁽¹⁾ a través de cuatro (4) preguntas, así:

1. ¿Puede una persona que se desempeñó como gerente de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Mixta, prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, ser vinculado mediante un contrato laboral de trabajo como gerente de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Oficial, prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, dentro del año siguiente a su retiro de la primera de las entidades?

2. ¿Puede una persona que se desempeñó como gerente de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Privada, con participación minoritaria estatal, prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, ser vinculado mediante un contrato laboral de trabajo como gerente de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Oficial, prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, dentro del año siguiente a su retiro de la primera de las entidades?

3. ¿Puede una persona que se desempeñó como gerente de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Oficial, prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, ser vinculado mediante un contrato laboral de trabajo como gerente de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Mixta, prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, dentro del año siguiente a su retiro de la primera de las entidades?

4. ¿Puede una persona que se desempeñó como gerente de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Oficial, prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, ser vinculado mediante un contrato laboral de trabajo como gerente de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Privada, con participación minoritaria estatal, prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, dentro del año siguiente a su retiro de la primera de las entidades?"

De manera previa a la emisión de respuesta a su solicitud, nos permitimos manifestarle, que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Para iniciar, es importante precisar, que en lo que se refiere al régimen laboral en las empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ prevé que las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esa Ley. Así mismo, dispone que las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968⁽³⁾.

A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado⁽⁴⁾ se pronunció respecto del régimen laboral aplicable a los trabajadores de las Empresas de servicios públicos de carácter oficial en los siguientes términos:

"1.3 REGIMEN LABORAL. El artículo 41 de la ley 142 de 1994 dispone:

"Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas de! Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del decreto ley 3135 de 1968".

Esta Sala en respuesta a consulta formulada por el señor Ministro de Desarrollo Económico, absuelta el 19 de julio de 1995, expresó:

"Con el estudio de los antecedentes del artículo 41 de la ley 142 de 1.994 se llega a la conclusión de que el legislador quiso precisar cuál es el régimen laboral para los trabajadores que presten sus servicios a las entidades de servicios públicos domiciliarios con capital no representado en acciones, y que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado.

Pero al redactar la norma se incurrió en una equivocación al citar como tal régimen el previsto por el inciso primero del artículo 5o del decreto 3135 de 1.968, cuando lo pertinente era invocar el inciso segundo. En efecto, de los antecedentes de la ley y de su texto se aprecia que la intención del legislador fue la de que toda entidad dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios que no se constituya o transforme en sociedad por acciones, tiene que adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado con todas las implicaciones que de ello se sigan; entre otras, la de que a sus empleados se les debe dar el tratamiento de trabajadores oficiales, concepto incompatible con el de que pueda tenérseles como empleados públicos; esto por cuanto el inciso primero del artículo 5o del decreto 3135 de 1.968 reserva esta calidad a quienes presten sus servicios a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos.(...)

En consecuencia, la normatividad contenida en el artículo 41 de la ley 142 de 1.994 debe entenderse referida en lo pertinente a! inciso 2o del artículo 5o del decreto 3135 de 1.968" (Rad. 704).

En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4o del decreto ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para los empresas industriales y comerciales del Estado.

En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2o del artículo 5o del decreto ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos".

De otra parte y en lo referente al régimen de contratación para los prestadores de servicios públicos, sin distingo de su naturaleza jurídica, son varios los aspectos que deben ser analizados, a saber:

El título II de la Ley 142 de 1994, denominado "Régimen de actos y contratos de las empresas", en su capítulo I Normas Generales, artículos 30, 31 y 32 preceptúa lo siguiente:

"Artículo 30. Principios de Interpretación.- Las normas que esta Ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el Título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.

"Artículo 31. Régimen de la contratación. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a los disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley chsponaa otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. (...)

Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Por su parte, el numeral 44.4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994 dispone que en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes. Esta norma, tiene plena vigencia para las entidades oficiales definidas en el numeral 14.5 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Dentro de esta reseña normativa, es preciso referimos al estatuto de contratación administrativa, Ley 80 de 1993⁽⁵⁾, al cual el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011⁽⁶⁾, adiciona un literal a las inhabilidades e incompatibilidades, siendo menester advertir, que incurrir en una de tales circunstancias genera inhabilidad e incompatibilidad para realizar actividad contractual con entidades estatales.

De manera que, con las entidades estatales a quienes se les apliquen las disposiciones previstas por la Ley 80 de 1993, caso que no ocurre con las personas prestadoras de servicios tal como lo dispone el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, no podrán participar en licitaciones o concursos⁽⁷⁾ o celebrar contratos estatales, quienes incurran en alguna de las causales allí previstas, entre las que aparece el artículo 4 de la Ley 1474 por usted consultada, tal como ya se mencionó.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las inhabilidades e incompatibilidades dispuestas por la Ley 80 de 1993, se circunscriben a la celebración de un contrato con una determinada entidad estatal y por un tiempo determinado, en razón de vinculaciones de orden laboral, vínculos de parentesco, afecto o interés y están señaladas expresamente en el artículo 8 del estatuto de contratación.

Para concluir, la vinculación del Gerente de una Empresa de servicios públicos domiciliarios independientemente de su naturaleza jurídica, no corresponde a uno de los contratos reglados por la Ley 80 de 1993, por lo que el Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades en ella contenido, no podrán extenderse a tal vinculación.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo.

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

Elaboró: AXL

Revisó: YEH

Aprobó: ALL

NOTAS AL FINAL:

1. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

4. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P. César Hoyos, Radicación 798 de 29 de abril de 1996.

5. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

6. Artículo 4o. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f al numeral 2 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

"Directo o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier titulo, durante los das (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará poro las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público".

7. La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.