CONCEPTO 20240120011531 DE 2024

(febrero 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2024-321-000104-2 del 9 de enero de 2024.

Respetado señor XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto mediante la cual presenta “(...) Solicitud de aclaración respecto a posibilidad de entrega de PTAR Jamundí bajo figura de “aportes bajo condición”” en los siguientes términos:

“Actualmente en nuestro municipio se encuentra en construcción la Fase 1 de la PTAR de la cabecera que se espera entre en operación en el tercer trimestre del 2024, la cual está siendo financiada a través de recursos de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca - CVC por un valor que asciende a los $93.951 millones de pesos. Se espera que esta PTAR (...) entre en operación en el año 2027) trate el 100% de las aguas residuales generadas dentro de la cabecera municipal de Jamundí.

(...) nuestro objetivo es que en este año se pueda entregar la operación de esta fase 1 de la PTAR Jamundí a una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios para su respectiva operación. De esta forma, revisando las alternativas de entrega de infraestructura a empresas prestadoras bajo la figura de “aportes bajo condición”, la cual está explícitamente contemplada dentro de la Ley 142 de 1994 en su artículo 87, numeral 87.9 (...)

(...)

Ahora bien, teniendo en cuenta que el prestador principal de los servicios de acueducto y alcantarillado en la cabecera municipal de Jamundí es Acuavalle S.A. E.S.P. (...) se entendería (...) que la Fase 1 de la PTAR Jamundí podría entregarse de forma directa bajo la figura de Aportes Bajo Condición a este prestador. Sin embargo, solicitamos (...) nos ratifiquen a través de concepto que nuestra interpretación es correcta y que se puede realizar el proceso de entrega de la PTAR Jamundí de forma directa bajo la figura de “Aportes Bajo Condición”.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De igual forma, resulta del caso aclararle que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994^[2], radicó en cabeza de esta Entidad, la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello, cumplirá las funciones previstas en los artículos 73 y 74, dentro de las cuales no se encuentra ninguna relacionada con la indicción de la forma o el procedimiento para la entrega de bienes o de infraestructura a prestadores de servicios públicos, su registro contable, financiero y patrimonial, tampoco la determinación de la modalidad contractual que debe utilizarse para la entrega y el recibo del aporte bajo condición, el procedimiento, los términos, la vigencia y la normatividad aplicable para dicho trámite.

En efecto, según lo prevé el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 19942, "Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos.

Aunado a lo anterior, se precisa que: i) acorde con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario y, ii) según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993^[3], “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal”.

Así las cosas, el objeto de su consulta se constituye en una situación respecto de la cual a esta Comisión de Regulación no le asiste competencia por tratarse de un asunto eminentemente de tipo contractual y, por ende, implicar una decisión en el marco de su autonomía.

En este sentido, su cuestionamiento acerca del proceso de entrega de la PTAR Jamundí de forma directa bajo la figura de aportes bajo condición al prestador de los servicios públicos domiciliarios debe ser resuelto al interior de la entidad territorial con la persona prestadora, en virtud de la autonomía de la voluntad, de la capacidad decisoria que ostentan y en ejercicio de las funciones de dirección y administración que les son propias atendiendo al debido proceso.

Esto, toda vez que tanto las entidades territoriales como las personas prestadoras de servicios públicos se encuentran sujetas a la observancia del debido proceso, los mandatos constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico y, en tal medida, están llamadas a enmarcar sus actos y contratos en la salvaguarda, tanto de sus derechos como los de sus usuarios y/o suscriptores, en procura del interés del servicio.

De conformidad con las anteriores consideraciones, el regulador no está llamado a ratificar o corregir las interpretaciones normativas por parte de las entidades territoriales en lo que respecta a eventuales entregas de bienes o servicios, tampoco a establecer o señalar los procedimientos administrativos, que han de seguir las personas prestadoras de los servicios públicos o los entes territoriales, para cumplir la finalidad de las normas; lo contrario, sería invadir órbitas de competencia que no le corresponden^[4].

Sin perjuicio de lo anterior, en relación con los aportes bajo condición, a título informativo, se indica que el artículo 87.2 de la Ley 142 de 1994, establece lo siguiente:

“87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos".

Así, los aportes bajo condición se refieren precisamente a aquellos bienes que las entidades públicas aportan y que no pueden ser trasladados a la tarifa del usuario. En este sentido, al realizar esta clase de aportes, se establece la condición para la persona prestadora de no incluir el valor de estos en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios, de manera que, el valor de los aportes no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para los usuarios de la empresa receptora del aporte.

Por consiguiente, sin importar el estrato del usuario, en ningún caso el valor dado al aporte bajo condición tiene por qué reflejarse en el cálculo de la tarifa que paga dicho usuario.

La figura de contratos o acuerdos de aportes bajo condición, desde la perspectiva de una formalidad de un contrato, un acuerdo, un convenio o cualquier otro instrumento jurídico a través del cual se materialice dicho aporte y la condición de no trasladarse a la tarifa del usuario, corresponde decidirla a cada entidad territorial para aportar esos recursos o infraestructura.

En concordancia con la previsión legal referida anteriormente, la metodología tarifaria vigente para prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para más de 5000 suscriptores en el área urbana se encuentra establecida en la Resolución CRA 688 de 2014 y compilada en la Resolución CRA 943 de 2021^[5].

Así en materia tarifaria, es importante precisar que uno de los objetivos principales del componente del Costo Medio de Inversión-CMI definido en el artículo 2.1.2.1.4.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, es lograr que las personas prestadoras realicen una adecuada planeación técnica y financiera para alcanzar las metas en cobertura, calidad del agua y continuidad del servicio, utilizando para ello el Plan de Obras e Inversiones Regulado -POIR.

Los proyectos incluidos en el POIR deben cumplir con lo señalado en el artículo 2.1.2.1.4.3.8 de la Resolución CRA 943 de 2021. En este sentido, en la definición de cada uno de los proyectos la persona prestadora deberá tener en cuenta los componentes técnicos, de gestión ambiental y gestión de riesgos y clasificarlos por servicio, en cada uno de los grupos indicados en la norma citada. Las personas prestadoras deberán tener en cuenta para la definición del POIR del período de análisis, los principios de pertinencia, ajuste técnico, costos eficientes, visión de largo plazo y viabilidad financiera.

El artículo 2.1.2.1.4.3.9 Ibidem, especifica que los proyectos a incluir en el POIR se deben definir teniendo en cuenta las metas asociadas a la reposición, expansión y rehabilitación de los sistemas. En el proceso de planeación de las inversiones, los prestadores deben tener en cuenta los mecanismos que permitan contar con la mejor información posible relacionada con el valor de las inversiones proyectadas, el cual será incorporado dentro de las tarifas a cobrar a los usuarios.

No obstante, es pertinente señalar, que el artículo 2.1.2.1.4.3.10 Ídem establece que las inversiones proyectadas en el POIR pueden tener cambios, en aspectos como los montos, tipo de proyecto, tiempos de entrada en operación, teniendo en cuenta las particularidades que demande cada uno, pero sin modificar el valor presente del plan de inversiones del estudio tarifario, y asegurando que las inversiones sujetas a modificaciones permitan el cumplimiento de las metas definidas inicialmente. En todo caso, la persona prestadora deberá soportar técnica y financieramente el POIR inicial, los proyectos que incluya en el mismo, así como los cambios que realice, además, dichos análisis deberán reportarse al SUI.

Ahora bien, en caso que la persona prestadora haya incluido en el cálculo del componente del Costo Medio de Inversión CMI, una inversión que posteriormente le fue entregado bajo la figura de los aportes bajo condición de que trata el numeral 87.9 del artículo 87 de la ley 142 de 1994, deberá, según lo definido en el artículo 2.1.2.1.4.3.5 de la Resolución CRA 943 de 2021, ajustar el CMI restándole el valor del aporte según la fórmula definida en dicho artículo.

En consecuencia, en el caso que la persona prestadora reciba aportes bajo condición deberá realizar el ajuste de dichos aportes en el componente del CMI, que hace parte del cargo por consumo cobrado a los usuarios, o podrá cambiar dicho proyecto y realizar con la misma inversión (valor) un proyecto diferente que cumpla con lo establecido en la metodología tarifaria.

Se concluye así que, las tarifas remuneran tanto la inversión, como los costos de administración, operación, mantenimiento y reposición; no obstante, cuando una entidad aporta, por ejemplo, infraestructura, la parte de la tarifa que remuneraría esa inversión, no se cobra en la tarifa al usuario, pues la empresa no puede recibir remuneración por una inversión que no realizó, sino que le fue aportada por el Estado.

No obstante, en la tarifa sí podrán incluirse los costos asociados a la operación, mantenimiento y reposición de dicha infraestructura, pues estas actividades son ejecutadas por el prestador y, por ende, le generan unos costos, que por el principio de suficiencia financiera de que trata el numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, deben ser cubiertos con la tarifa que se cobra a los usuarios del servicio.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, la figura de los aportes bajo condición permite que las entidades del Estado aporten a los prestadores de servicios públicos domiciliarios inversiones en infraestructura, bienes o derechos, con la condición de que su valor no se incluya en la tarifa cobrada a los usuarios. El prestador se remunerará de todas las actividades, excepto de las de inversión, dado que estas se deben reflejar en la contabilidad y presupuesto de la entidad que efectuó el aporte.

Adicionalmente, se debe señalar que en caso que la persona prestadora realice variaciones tarifarias, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 1.8.6.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, conforme al cual la persona prestadora tiene la obligación de informar a los usuarios y/o suscriptores, las variaciones tarifarias, haciendo la publicación de las tarifas en un periódico que circule en el municipio donde se presta el servicio o en uno de circulación nacional.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al PBX en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DAVID GARCÍA TÉLLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

4. Esta consideración cuenta con respaldo jurisprudencial en la sentencia de fecha 30 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, dentro del radicado 11001-03-24-000-2004-00-12301, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.

5. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.