CONCEPTO 13521 DE 2008

(14 marzo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D. C.

Referencia: Derecho de petición con radicación CRA 2008-321-000898-2 del 20 de febrero de 2008.

Respetada doctor Benjumea:

Acusamos recibo de su comunicación radicada conforme al número descrito en la referencia, por la cual le solicita a esta Comisión, lo siguiente, de acuerdo con su comunicación:

1. "¿Es obligatorio que para que un nuevo socio (llámese ESP pública o privada) pueda participar como socio en una sociedad de entidades territoriales, debe dársele cumplimiento al artículo 2, literal e de la Resolución CRA 242 de 2003?

2. ¿Una empresa de servicios públicos, cualquiera que sea su naturaleza (capital público, privado o mixto) decide asociarse o, dicho de otra manera, realizar aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado de capital público, con el fin de gozar de los beneficios tributarios establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002, reglamentado por el Decreto 912 de 2003, modificado a su vez por el decreto 1835 de 2003, necesita hacerse socia de esta empresa de servicios públicos a través de un proceso que garantice la concurrencia de oferentes?

3. ¿En caso de no necesitarse este proceso de selección objetiva del contratista, o de la ESP en este caso, ni concurrencia de ESP oferentes, eso significa que: cualquier empresa prestadora de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, de capital público, privado o mixto, podrá asociarse con cualquier ESP velando sólo por el cumplimiento de los dos requisitos establecidos en el literal f del Artículo 1 de la Resolución CRA 264 de 2003?"

Nos permitimos dar respuesta a su solicitud en el mismo orden planteado en la comunicación:

1. Sobre el particular, como expresamente lo señala la Resolución CRA 264 de 2003, en su Artículo 1°, el cual adiciona los literales e y f al Artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, los contratos que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales, con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten los servicios en sus zonas de influencia", quedan excluidos del deber de usar procedimientos licitatorios o de concurrencia de oferentes.

Sin embargo, para el caso en que una vez conformada dicha empresa prestadora constituida por entidades territoriales pretenda asociarse con otra empresa prestadora de acueducto alcantarillado y/o aseo u otra persona, si está obligada a hacerlo mediante procedimiento que garantice la concurrencia de oferentes, en virtud del Artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003, el cual modifica el Artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en tanto que el ámbito de aplicación del mandato anteriormente señalado se amplió, abarcando tanto a las entidades territoriales como a las empresas de servicios públicos de acueducto alcantarillado y aseo.

2. Para el caso, dadas las condiciones para ser beneficiario del descuento tributario del que trata el Artículo 104 de la Ley 778, reglamentado por el Decreto 912 de 2003, modificado por el Decreto 1835 de 2003, las empresas de servicios públicos que quieran acceder al mencionado beneficio no requerirán de llevar la asociación o el aporte de capital, como inversión directa, a las empresas del orden regional mediante el procedimiento de concurrencia de oferentes o licitación pública, dado que como expresamente lo señala el Artículo 1° de la Resolución CRA 264 de 2003, el cual adicionó el artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, dentro las excepciones al mencionado procedimiento se encuentran:

f. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el Artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglaméntanos, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el Valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dan cumplimiento a lo establecido en el Artículo 4 del Decreto 912 de 2003, modificado por el Artículo 2 del Decreto 1835 de 2003, olas normas que lo sustituyan o adicionen".

3. Tal como se expuso en el punto anterior, no se requiere llevar a cabo procedimiento de concurrencia de oferentes para la asociación de que trata el Artículo 104 de la Ley 788 de 2002. Sin embargo, el citado Artículo 1° de la Resolución CRA 264 de 2003, establece que sólo se exceptúa del mencionado procedimiento de cumplirse con los dos requisitos del pago total de las acciones al momento de la suscripción y la forma en que se dará cumplimiento a la certificación, previa a la declaración de renta, en la cual conste la forma, el monto, localización de la obra y plazo, así como la destinación total de la inversión al desarrollo o ejecución de las obras tendientes a la ampliación de la cobertura del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado en los municipios o zonas rurales.

4. Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos, de conformidad con lo señalado por el Artículo 14 de la Ley 142 de 1994, pueden ser oficiales, mixtas o privadas; siendo las primeras aquellas cuyo capital está conformado 100% por aportes de la nación, entidades territoriales o entidades descentralizadas de las territoriales.

Así las cosas, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos depende únicamente del porcentaje de los aportes, sean estos privados o públicos, por lo que, para el caso, de asociarse una empresa oficial conformada por entidades territoriales con un socio que no lo sea, no habrá desnaturalización en caso que este nuevo socio realice sus aportes de capital público, sin importar la calidad de los socios, es decir, que sean entidades territoriales o no. Distinto es, cuando los aportes del nuevo socio, por mínimos que sean, pertenecen a particulares, puesto que dependiendo del porcentaje de los aportes de este tipo en el capital social se derivará en una empresa de servicios públicos mixta, cuando los aportes privados no superen el 50%, o, en una empresa de servicios públicos privada, cuando los mismos sean superiores al 50% del capital social.

En cuanto a la transformación, debe resaltarse que las normas comerciales establecen la facultad para que una sociedad, antes de su disolución, adopte cualquiera de los tipos societarios que el mismo Código de Comercio contempla. Para el caso específico de las sociedades a las que se refiere el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, sociedades por acciones; dependiendo de las condiciones éstas podrán converger en sociedad comandita por acciones o sociedad anónima. Ahora bien, sin importar el tipo societario que se adopte, el que una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios reciba un aporte de capital no implica que deba transformarse, por el contrario, si ya está constituida como una sociedad por acciones no podrá transformarse en ninguna otra clase de sociedad, dado que la transformación, según el artículo 180 de ibidem, sólo se da para el caso de las entidades descentralizadas que prestan servicios que pueden convertirse en empresa de servicios públicos o en empresa industrial y comercial del estado.

De manera atenta, le Invitamos a consultar toda la normatividad citada en el presente documento a través de nuestra página Web www.cra.gov.co

Los anteriores comentarios se emiten en virtud del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.^[1

Cordialmente,

CLARA LUCIA URIBE PAYARES

Directora Ejecutiva

i. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Decreto 01 de 1984, Artículo 25. "Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución."