CONCEPTO 14131 DE 2009

(marzo 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogota, D.C.

Referencia: Radicado CRA 2009321000250-2 del 23 de Enero de 2009

Doctora Pallares,

Recibimos la comunicación de la referencia, en la cual plantea inquietudes en relación con las actividades aprovechamiento que pueden ser adelantadas por grandes productores de residuos sólidos en el Distrito Capital. Sobre el particular nos pronunciaremos en el orden planteado por usted, no sin antes señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica y Subdirección Técnica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en respuesta a una consulta de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

1. Para el caso de los grandes generados de residuos sólidos, las actividades de recolección y transporte de sus residuos ordinarios pueden ser concesionadas sin que tal concesión constituya una restricción a la libre competencia y a la libre empresa?

La Ley 142 de 1994 en su Artículo 40 prevé la posibilidad de que, por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos domiciliarios se pueda extender a las personas de menores ingresos, las entidades territoriales competentes puedan establecer mediante invitación pública Áreas de Servicio Exclusivo (ASE), en las cuales ninguna otra empresa de servicios públicos puede ofrecer los mismos servicios durante un tiempo determinado. Lo anterior, se constituye en una excepción al esquema general de competencia; cuando se verifican los motivos para la existencia de ASE, los interesados en la prestación del servicio público de aseo compiten por el mercado y no en el mercado, como establece de manera general la Ley de Servicios Públicos.

Por su parte, la Ley 632 de 2000, en su Artículo 9, señaló que para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia, correspondiéndole al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo.

Acorde con lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 891 de 2002, a través del cual definió las área de servicio exclusivo como el área geográfica otorgada contractualmente por los municipios y distritos a una persona prestadora del servicio público de aseo, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios y actividades objeto del contrato, durante un tiempo determinado, y cuya finalidad es asegurar la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos. Cuyo ámbito de aplicación fue definido en su artículo 1, como todos los municipios y distritos en lo relacionado con la determinación del esquema de prestación del servicio público domiciliario de aseo en sus actividades de recolección, transferencia, y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, corte de césped y barrido y limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público. Aplica también a la recolección y transporte de residuos ordinarios de grandes generadores, reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de residuos sólidos y operación comercial.

Asimismo, el citado decreto en su Artículo 5, estableció las condiciones en virtud de las cuales se otorgen áreas de servicio exclusivo, exigiendo que como mínimo se deberá demostrar: i) Que los recursos diponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio de aseo a los usuarios de menores ingresos y que con el otorgamiento del área se obtendrá el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio, y ii) Que las zonas que se declaren como áreas de servicio exclusivo serán financiera e institucionalmente viables teniendo en cuenta los niveles de subsidio otorgados y los montos de contribuciones con que cuente el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo Municipio o Distrito.

Una vez, los Municipios o Distritos demuestran que otorgar áreas de servicio exclusivo es la mejor alternativa para asegurar la extensión de la cobertura del servicio público de aseo a los usuarios de menores ingresos, bajo las condiciones descritas, se inicia el proceso de licitación pública, el cual deberá desarrollarse de manera que se garantice la libre competencia y la transparencia del proceso.

2. En el caso del Distrito Capital, un gran generador de residuos sólidos puede antes de entregar sus

residuos sólidos a la empresa concesionada hacer un aprovechamiento y/o selección de sus residuos y entregarlos a otra persona distinta de la de dichos residuos?, o es obligación entregar la totalidad de dichos residuos a la empresa concesionada?

El Decreto 1713 de 2002 define por residuo sólido cualquier objeto, material, sustancia o elemento sólido resultante del consumo o uso de un bien en actividades domésticas, industriales, comerciales, institucionales, de servicios, que el generador abandona, rechaza o entrega y que es susceptible de aprovechamiento o transformación en un nuevo bien, con valor económico o de disposición final.

Es así como, para que un objeto dado se constituya en un residuo debe cumplir al tiempo con dos características, deberá ser abandonado por el generado y ser susceptible de aprovechamiento y/o disposición final. En este sentido, es claro que es decisión del suscriptor si los materiales, producto del consumo o uso en su actividad, se constituyen en residuos sólidos.

Ahora, cuando existen áreas de servicio exclusivo, el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 establece que ninguna otra empresa diferente al concesionario puede ofrecer los mismos servicios durante el tiempo determinado en el contrato respectivo. Es así, como en el escenario en el cual la recolección de residuos de un área determinada este concesionada, los residuos no podrán ser entregados a un operador diferente.

Pese a lo anterior, el gran generador esta en su derecho de realizar aprovechamiento de aquellos materiales que no considere sobrantes al interior de sus instalaciones, con cabal cumplimiento de la normatividad ambiental vigente. Lo anterior, habida cuenta de que en estricto rigor terminológico no estaría haciendo aprovechamiento de sus residuos sólidos, sino de bienes propios.

3. Puede constituirse una empresa de servicios públicos domiciliarios en el Distrito Capital, distinta de las que les fue asignada en servicio exclusivo las áreas concesionadas, para que a los grandes productores les recoja los residuos reciclables para aprovechamiento de dichos residuos?

El Artículo primero de la Resolución CRA 235 de 2002, Por la cual se decide la solicitud de verificación de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder el servicio de aseo, al referirse a los componentes a los cuales se extiende la exclusividad establece:

“Permitir la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores; recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores; barrido y limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, incluyendo su recolección y transporte hasta el sitio de disposición final; corte de césped en vías y áreas públicas, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de tratamiento, disposición final o aprovechamiento de los residuos generados por esta actividad, de todas las áreas verdes públicas del Distrito Capital, exceptuando las zonas previstas en los Pliegos de Condiciones; recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos hospitalarios y similares infecciosos o de riesgo biológico; por el término de siete (7) años, contados a partir de la suscripción de los contratos de concesión; siempre que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos efectúe los siguientes ajustes a la estructuración del proceso licitatorio, según lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución: (…)”. (Subrayado fuera de texto).

Teniendo en cuenta que la figura de áreas de servicio exclusivo se constituye en una excepción al esquema general de competencia por el mercado, establecido por la Ley 142 de 1994, implementada para cumplir con los fines específicos establecidos por el Articulo 5 del Decreto 891 de 2002; mientras el área de prestación se encuentre concesionada bajo dicho esquema, ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios y actividades objeto del contrato referido.

Cordialmente,

JULIO CÉSAR DEL VALLE RUEDA

Director Ejecutivo