CONCEPTO 14251 DE 2017

(abril 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA 2017-321-002523-2 de 2 de marzo de 2017.

Respetados Señores:

Esta Unidad Administrativa Especial ha recibido la comunicación del asunto en la cual manifiesta lo siguiente:

"Por medio del presente escrito y de manera respetuosa, en nombre de la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso COSERVICIOS S.A. E.S.P, y en calidad de Director de Asesoría Legal solicito su colaboración con el fin de expedir concepto jurídico sobre la posibilidad de Tercerizar el servicio Público de Aseo por parte de la Compañía, siendo este una actividad misional de la Empresa o manifestar las directrices establecidas para el desarrollo de esta actividad. ”

Antes de dar respuesta, nos permitimos manifestarle que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015⁽¹⁾, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Sea lo primero hacer referencia a la naturaleza de los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos, pues independiente de su naturaleza pública, privada o mixta, este se rige por el derecho privado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

Dicha disposición señala que, salvo disposición constitucional o legal que dispongan otra cosa los actos de las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del derecho privado. Agrega la norma que en el evento de existencia de una excepción la misma aplicará, inclusive, a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes si atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que ejerza.

En el mismo sentido, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la ley 689 de 2001 señala que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás; en este caso lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993⁽²⁾, modificada por la Ley 1150 de 2007⁽³⁾.

De que respecto del régimen contractual de los prestadores de servicios públicos, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 31 a 35 de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual que aplica, por regla general, a las empresas que prestan servicios públicos como el que subyace del interrogante planteado, es el régimen de derecho privado, siempre y cuando la norma expresamente no señale que el régimen aplicable será el de derecho público⁽⁴⁾. Así mismo, las Comisiones de Regulación están facultadas legalmente para exigir la inclusión en ciertos tipos de contratos de cláusulas exorbitantes y facultar a los prestadores su inclusión en otros contratos, previa consulta por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, para lo cual dará cumplimiento a las funciones previstas en el artículo 73 y 74.2 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, en cuanto a su consulta particular es necesario precisar lo que debe entenderse por tercerización del servicio.

La Constitución política de Colombia en su artículo 334 señala que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado y este intervendrá, por mandato de la ley entre otras cosas en los servicios públicos, por esta razón y con base en el modelo de descentralización que impone la carta, el Estado delegó en nivel territorial la competencia para la prestación de los servicios públicos.

Apropósito de lo anterior, el artículo 5o de la Ley 142 de 1994 establece que es competencia de los municipios, asegurar que los servicios públicos se presten a sus habitantes, de manera eficiente, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto; sin embargo, la prestación directa del servicio por parte de los municipios, es de carácter excepcional y sólo procede cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen lo cual se entiende que ocurre en los casos previstos en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

Por lo anterior, cuando se hace referencia a "tercerizar'' el servicio, se debe entender como la entrega a terceros de éste, prevista en el numeral 73.15 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 98 de la Ley 1151 de 2007; que consiste en una medida de intervención en la prestación del servicio a cargo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, que tiene lugar siempre que las empresas oficiales, las empresas industriales y comerciales del Estado y los municipios prestadores directos incumplen los criterios e indicadores de eficiencia que determine la misma Comisión de Regulación, por lo que el tercero que entra a prestar el servicio, debe mejorar tales indicadores que impliquen también el mejoramiento en la prestación del servicio en pro de la protección del mismo y de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, con base esto, esta entidad regulo lo pertinente en la Resolución CRA 781 de 2016.

Así las cosas, solo puede haber tercerización del servicio cuando éste sea prestado por empresas de servicios públicos oficiales, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, o cuando a los municipios que prestan directamente los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. No siendo el caso de COSERVICIOS S.A. E.S.P.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo que se expuso en precedencia se deben distinguir dos situaciones subyacentes, a saber:'

i. Primera: si media un contrato entre la empresa que consulta y el Municipio, los aspectos que determinan la prestación del servicio están contenidos en éste, como quiera que el contrato es ley para las partes y, a falta de estipulación contractual, aplicarán las normas que regulen la materia.

ii. Segunda: el prestador se encuentra en libre competencia. En este escenario cuenta con autonomía para cumplir con la ejecución de la prestación del servicio de aseo. Lo anterior puesto que como se anotó se debe remitir al derecho privado, sumado a que el inciso final del artículo 73 citado, señala que salvo cuando la ley diga lo contrario en forma explícita "... no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos;”.

Al margen de la situación que se trate, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, no detenta con la atribución para atender o intervenir en situaciones específicas o particulares, como tampoco, tiene competencia para pronunciarse sobre temas eminentemente contractuales entre las empresas de servicios públicos y los entes territoriales, o los que celebren las empresas dentro del régimen privado que las rige, por cuanto carece de facultades para interpretar sus estipulaciones o hacer pronunciamientos sobre las condiciones que hacen parte integral del mismo.

Lo anterior teniendo en cuenta que las funciones y facultades de esta Comisión, se circunscriben principalmente a establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos; determinar el régimen de regulación para las mismas; señalar los criterios y metodologías aplicables para su determinación; regular los monopolios y promover la competencia en la prestación de servicios públicos, a través de la fijación de lineamientos generales.

Sin otro particular reciba un cordial saludo.

JAVIER MORENO MENDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del lo Contencioso Administrativo".

2. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

3. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

4. Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de las empresas de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ibidem, las normas sobre contratos que contiene la Ley 142 de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante.