CONCEPTO 20230120014791 DE 2023

(febrero 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C

Señor

XXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2023-321-000937-2 de 06 de febrero de 2023.

Respetado señor Pinillos:

Acusamos recibo de su comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual eleva requerimiento en representación del grupo de Infraestructura y Servicios Públicos, en el siguiente sentido:

“(...) Entre los años 2016 hasta finales del 2019, una constructora de la ciudad de Cali, ejecuto una obra, donde se construyeron 40 unidades habitacionales independientes, a inicios del año 2020, los apartamentos fueron entregados a los compradores, con la entrega de los apartamentos, estos venían con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, aseo e internet. Cosa que nos pareció bien, ya que, para el costo de los apartamentos, lo mínimo que se espera, es tener los servicios públicos necesarios para gozar de una calidad de vida adecuada.

En el momento de la entrega, la constructora manifiesto que la empresa que venía prestando y garantizando el servicio era la XX, situación que se corrobora con la recolección en el conjunto residencial, pero, en el mes de octubre de 2022, nos llega en la factura, el cobro con otra empresa, cuando se les hace la reclamación, la única respuesta es que son ellos quienes prestaran el servicio de aseo y no dan más respuesta. Teniendo en cuenta lo anterior, solicito me absuelvan el siguiente interrogante.

1. ¿Si la constructora tenía vinculación con una empresa de aseo, al momento de la entrega de los apartamentos a los compradores, el contrato de condiciones uniformes se cede? O, por el contrario, ¿se debe firmar un nuevo contrato y es cualquier empresa de aseo la que toma la decisión de prestar el servicio de aseo de manera inconsulta con los nuevos propietarios?

2. ¿ 'Para incluir el costo del servicio de aseo en la facturación, tanto la empresa de aseo, como la empresa que factura por convenio, que en el caso de Cali es la empresa EMCALI, ¿deben contar con autorización de los nuevos propietarios? O, así como una empresa de aseo toma la decisión de prestar el servicio de aseo, ¿también pueden incluir este costo en la facturación, así no sean ellos quienes presten el servicio realmente? (...)"

Previo a dar respuesta a los anteriores interrogantes, es preciso señalar que conforme con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos proferidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En los anteriores términos, en primer lugar, es necesario dejar claro que la cesión de usuarios es una sustitución de la posición contractual, que de acuerdo con el artículo 887 del Código de Comercio⁽¹⁾, implica que se reemplacen los sujetos iniciales del contrato por unas personas diferentes, quienes ingresan al negocio jurídico en la categoría de parte contractual, lo que significa que el nuevo sujeto será el responsable del cumplimiento del contrato cedido, salvo estipulación expresa en contrario, siendo posible ceder la totalidad o parte de las obligaciones derivadas del contrato.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la Ley 142 de 1994⁽²⁾ en el numeral 9.2 del artículo 9, así como el Decreto 1077 de 2015⁽³⁾ en el numeral 1 del artículo 2.3.2.2.4.2.108, que consagran el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio y en consecuencia este derecho no se puede afectar con ocasión de la cesión del contrato.

En protección al derecho del usuario a la libre elección del prestador, la Ley 142 de 1994 establece en su artículo 133, una serie de cláusulas, que de pactarse hacen presumir el abuso de la posición dominante, dentro de las cuales cabe resaltar las siguientes:

"133.14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:

a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido; (...)

133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;".

Dicho esto, en ejercicio de las funciones y facultades generales que le fueron conferidas a las comisiones de regulación, específicamente la contenida en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, consistente en "dar concepto sobre las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de competencia (...)", esta Comisión de Regulación, mediante las Resoluciones CRA 778 de 2016⁽⁴⁾ y 894 de 2019⁽⁵⁾, adoptó los modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos al que podrán

acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias según su ámbito de aplicación.

Frente al primer interrogante planteado, la cláusula 22 de contrato de condiciones uniformes aplicado en APS de más de 5.000 suscriptores dispone lo siguiente:

“Cuando medie enajenación del bien raíz al cual se le suministra el servicio, se entiende que hay cesión del contrato, la cual opera de pleno derecho e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio.

En tal caso se tendrá como nuevo suscriptor y/o usuario al cesionario a partir del momento en que adquiera la propiedad.

Sin perjuicio de lo anterior, la persona prestadora conservará el derecho a exigir al cedente el cumplimiento de todas las obligaciones que se hicieron exigibles mientras fue parte del contrato, pues la cesión de estas no se autoriza, salvo acuerdo especial entre las partes.

La persona prestadora podrá ceder el contrato de condiciones uniformes cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, se podrá ceder cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos dos (2) meses, la persona prestadora no haya recibido manifestación explicita del suscriptor y/o usuario. (Subrayado fuera de texto original) Dicho esto, en el evento de estar frente a enajenación sobre el bien raíz al cual se le suministra el servicio, se comprenderá que hay cesión del Contrato de Condiciones Uniformes y este será catalogado como cesionario, el cual será nuevo suscriptor y/o usuario del servicio.

Ahora bien, en cuanto a la segunda pregunta y conforme a la cláusula 22, la cesión de los contratos puede operar cuando se cumplan las previsiones en ellas contenidas a saber: (i) existencia de una cláusula de cesión en tales contratos, (ii) señalamiento expreso del prestador al que se le cederá el contrato y (iii) la información previa al suscripto r o usuario sobre el interés en cederlo, la cual debe efectuarse con dos (2) meses de antelación, término durante el cual, si el usuario no efectúa su manifestación expresa al respecto, podrá el prestador realizar la cesión aludida.

En consecuencia, las personas prestadoras pueden incluir dentro de los contratos de condiciones uniformes suscritos con sus usuarios y/o suscripto res, cláusulas en las que se contemple la posibilidad de ceder el contrato de servicios públicos a otros prestadores y, que los usuarios y/o suscriptores cuentan con la prerrogativa de pronunciarse al respecto; de manera que, si no lo hace, no constituye impedimento para continuar con la cesión.

En este orden de ideas, se concluye que es legalmente procedente que un prestador de estos servicios pueda ceder sus contratos de condiciones uniformes a otro prestador, siempre y cuando se cumplan los lineamientos establecidos al respecto tanto en las disposiciones regulatorias como en los contratos, lo cual significa que los servicios o actividades que venía realizando un prestador pasan a ser prestados por otro debidamente constituido, por virtud de la cesión que se realiza.

Lo anterior, por cuanto la ley no prohíbe que los servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias que venía realizando un prestador de servicios públicos, pasen a ser prestados por otro en virtud de la celebración de un contrato de cesión, evento en el cual el prestador cesionario deberá hacerse cargo de las obligaciones del cedente ante los usuarios y ante el Estado y adquirir de igual forma, todos los derechos del anterior prestador.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá (601) 4873820 o a la línea gratuita nacional 018000517565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. DECRETO 410 DE 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio”

2. por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

4. Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana

5. Por la cual se adopta el modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue y, se dictan otras disposiciones.