CONCEPTO 20240120015611 DE 2024

(febrero 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2024-321-000494-2 del 24 de enero de 2024.

Respetado señor xxxxx:

Acusamos recibo del radicado del asunto, a través de la cual presenta solicitud de concepto jurídico, en los siguientes términos:

“(...)1. Un gestor externo de residuos de recolección de aprovechamiento de otro municipio puede prestar y establecer las rutas en nuestro municipio

2. Para acceder a la tarifa de aprovechamiento que se establece de aseo, que condiciones jurídicas debe tenerse en cuenta para acceder a dicho pago.

3. Si el valor de aprovechamiento no está contemplado en el estudio tarifario, que se debe hacer.

4. Se tipo de convenio se debe realizar para hacer los respectivos pagos del aprovechamiento.

5. Los prestadores de aprovechamiento deben contar con algún permiso del Municipio.

6. Los prestadores de aprovechamiento emitieron facturas a nuestra empresa sin informar que las actividades se estaban realizando, así mismo nunca se socializo el valor o de donde lo tomaron para cobrar el valor por tonelada, tampoco se relaciona un pesaje de los mismos y se reitera que la empresa no tiene el valor de aprovechamiento para cobrar. (.)”.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Establecido lo anterior, frente a las preguntas 1, 2, 3 y 5, nos permitimos informar que el artículo 333 de la Constitución Política, consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, así mismo, señala que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

De otra parte, el artículo constitucional 365 señala que los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". En este sentido, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994^[2] determina quiénes pueden prestar servicios públicos, señalando que están obligados a observar la normatividad sobre los servicios públicos consagrada en esta ley, la cual prevé, entre otros aspectos, el régimen del contrato de servicios públicos. Así mismo, las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben dar aplicación a la regulación expedida por las comisiones de regulación y demás normas que les sean aplicables.

Así las cosas, cabe resaltar el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En ese orden de ideas y con relación a la prestación del servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11. del Decreto 1077 de 2015^[3], dispone:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

Adicionalmente, el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 indica entre las competencias y obligaciones de los municipios y distritos, la siguiente:

“5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.” (Subrayas fuera del texto original).

Con fundamento en lo anterior, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una persona prestadora debidamente constituida, en cualquiera de las formas descritas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo.

En este orden de ideas y en resumen, para acceder por vía tarifa a la remuneración de las actividades prestadas, la persona prestadora debe: i) conformarse como prestador del servicio público de aseo, según lo establecido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y ii) contar con los permisos y autorizaciones requeridos por la autoridad ambiental (en los que aplique).

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación legal que le corresponde a la persona prestadora de inscribirse en el Registro Único de Prestadores - RUPS de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD^[4].

Cabe mencionar que al registrar la actividad principal del servicio público de aseo, recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, se adquiere la calidad de facturador del servicio público de aseo y deberá, entre otras obligaciones, contar con un contrato de condiciones uniformes, una oficina de Peticiones, Quejas y Recursos - PQR, elaborar el estudio de costos y tarifas conforme a la metodología tarifaria vigente, y acatar lo dispuesto en los artículos 5.3.4.1 al 5.3.4.6 de la Resolución CRA 943 de 2021^[5] en relación con información de tarifas a usuarios, SSPD y esta Comisión.

Ahora bien, atendiendo a la consulta No. 6, el artículo 5.3.5.1.1. parte 3 libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021^[6] estipula:

“ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a las personas prestadoras del servicio público de aseo que cumplan con alguna de las siguientes condiciones:

i) Que atiendan municipios que, a 31 de diciembre de 2018, tengan hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas;

ii) Que atiendan en centros poblados rurales, que no fueron incluidos en un APS del ámbito de la Resolución CRA 720 de 2015;

iii) Que atiendan en áreas de prestación incluidas en los esquemas definidos en el ARTÍCULO 7 de la presente resolución;

iv) Que operen rellenos sanitarios que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos;

v) Que operen sistemas de tratamiento que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos.” (Subraya por fuera del texto original)

Ahora bien, teniendo en cuenta la pregunta No, el artículo 5.3.2.1.1. Parte 3 Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021^[7] dispone:

“ARTÍCULO 1. Ámbito de Aplicación. La presente resolución establece el régimen tarifario y la metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento que se encuentren en el área rural, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente las señaladas en el parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, cuando en los contratos suscritos por las personas prestadoras del servicio público de aseo con más de 5.000 suscriptores en el área urbana, se pacte la sujeción del mismo a la metodología tarifaria que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se dará aplicación a la presente resolución.

Parágrafo 1. En caso de que existan áreas de prestación del servicio que incorporen zonas rurales, la persona prestadora del servicio público de aseo podrá aplicar las disposiciones contenidas en la presente resolución en las mencionadas zonas.

Parágrafo 2. La persona prestadora que cuenta con APS en diferentes municipios y/o distritos, tendrá que aplicar la metodología establecida en la presente resolución en aquellas áreas ubicadas en municipios y/o distritos con un número de suscriptores mayor a 5.000. En las APS de los demás municipios y/o distritos, continuará cobrando las tarifas derivadas de la aplicación de las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005.”

(Subraya por fuera del texto original).

En ese orden de ideas y atendiendo su consulta, es pertinente aclarar que los ámbitos de aplicación de los marcos tarifarios definidos para el servicio público de aseo establecen que su aplicación depende del número total de suscriptores atendidos en el área urbana del municipio y/o distrito al 31 de diciembre de 2018; es decir que, en el caso que exista competencia en el mercado (más de una persona prestadora en el mismo municipio y/o distrito) se deberán considerar los suscriptores atendidos por todos los prestadores para establecer cuál será el marco tarifario que es aplicable a todos los prestadores del municipio.

Conociendo el marco tarifario aplicable a cada una de las personas prestadoras en un municipio, en cada una de estas metodologías se describen las fórmulas para determinar los costos de cada una de las actividades incluyendo los casos en que hay competencia, normalmente estos se diferencian con la descripción de los subíndices que son los que representan las personas prestadoras del municipio.

Frente a los permisos El instrumento creado por el Legislador para regular la relación de la persona prestadora con el suscriptor y/o usuario es el contrato de servicios públicos. Su régimen legal se encuentra previsto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 conforme al cual dicho contrato se rige por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

Así mismo, la Ley ha establecido en su artículo 128 el contrato de servicios públicos de la siguiente manera:

“Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. (...)”.

En ese sentido, el artículo 129 ibídem determina la existencia del contrato indicando que nace a la vida jurídica desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado, solicita la prestación, por lo cual, las partes que conforman el contrato de condiciones uniformes están especificadas en el artículo 130 ibídem y son: la empresa de servicios públicos y el suscriptor o usuario.

Por último, frente al interrogante No. 4, el artículo 2.3.2.5.2.3.6. del Decreto 1077 de 2015, establece que:

“ARTICULO 2.3.2.5.2.3.6. Comité de Conciliación de Cuentas. Las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables y las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, deberán conformar un comité de conciliación de cuentas que se deberá reunir por lo menos una vez al mes, a efectos de revisar las cuentas y demás aspectos que surjan como consecuencia de la prestación de la actividad de aprovechamiento, la comercialización y su facturación dentro del servicio público de aseo. El Comité de Conciliación de cuentas estará conformado por un representante de cada empresa debidamente facultado para adoptar decisiones en los aspectos que sean objeto de revisión.

Parágrafo. El Comité de conciliación creado mediante este capítulo deberá adoptar su propio reglamento. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) evaluará la necesidad de establecer una regulación de carácter general para el funcionamiento y operatividad de los mismos”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo en mención establece la obligación para las empresas que prestan servicios relacionados con la gestión de residuos no aprovechables y de aprovechamiento de conformar un Comité de Conciliación de Cuentas. Este comité tiene la función de reunirse regularmente, al menos una vez al mes, para revisar aspectos financieros y operativos relacionados con la prestación de estos servicios.

En detalle, el comité se encarga de revisar cuentas, aspectos financieros y cualquier otro tema relacionado con la prestación de los servicios de aprovechamiento, comercialización y facturación dentro del servicio público de aseo. Este comité estará compuesto por un representante debidamente facultado de cada empresa prestadora de servicios, con la autoridad para tomar decisiones en los temas que se discutan en el comité.

Asi mismo, se indica que el Comité de Conciliación debe adoptar su propio reglamento interno para regular su funcionamiento. Además, establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) evaluará la necesidad de establecer una regulación general para el funcionamiento y operatividad de estos comités.

En resumen, este artículo busca asegurar una supervisión adecuada de los aspectos financieros y operativos relacionados con la gestión de residuos y el servicio público de aseo, mediante la creación y operación de un Comité de Conciliación de Cuentas conformado por representantes de las empresas prestadoras de servicios en este sector.

Cordialmente,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

4. De acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 artículo 2.3.2.2.4.2.111. del Decreto 1077 de 2015.

5. Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.

6. Resolución CRA 853 de 2018, art. 1

7. Resolución CRA 853 de 2018, art. 1