CONCEPTO 17491 DE 2017

(abril 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2017-321-002259-2 de 27 de febrero de 2017.

Respetado doctor Duitama:

Esta entidad recibió el correo electrónico radicado con el número y fecha del asunto, mediante el cual, presenta una consulta relacionada con la constitución de un encargo fiduciario para la provisión de recursos de clausura y posclausura, en los siguientes términos:

“1. El encargo al que se refiere el artículo 30 de la Resolución CRA 720 de 2015, en el caso de Entidades de Sén/icios Públicos descentralizadas del orden territorial, se puede cumplir con la apertura de un encargo fiduciario en un Fondo de Inversión Colectiva que cumpla con los lineamientos del decreto (sic) 1525 de 2008. En este caso al tratarse de un excedente de liquidez, se puede escoger la sociedad fiduciaria directamente sin establecer un proceso de licitación para el mismo, la comisión fiduciaria es un gasto de administración del Fondo de Inversión Colectiva no hay costos adicionales de administración '

2. Ó es un encargo fiduciario de administración, para el cual la entidad descentralizada del orden territorial debe establecer un proceso de licitación pública ley (sic) 80 para escoger la fiduciaria que administrará los recursos. En este tipo de esquema hay un costo fiduciario mensual determinado normalmente en SMMLV o un % de los recursos administrados y se pueden administrar los recursos en cuentas bancadas o fondos de inversión colectiva. Este esquema saldría costoso para la entidad descentralizada por el tiempo (10 a 20 años) que se deben administrar los recursos en el este esquema fiduciario.”

Previo a dar respuesta, es necesario informarle que las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de gua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran contempladas principalmente en los artículos 73 y 74 numeral 74.2 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales, no está la de resolver situaciones de carácter particular su pronunciamiento al absolver las consultas que se le plantean, constituye orientaciones y puntos de vista de carácter general, no vinculantes en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ⁽¹⁾

Respecto de la consulta, es preciso señalar que ésta Comisión no determina el tipo de encargo fiduciario de que trata el artículo 30 de la Resolución CRA 720 de 2015, por tal razón, es una decisión empresarial del prestador de la actividad de disposición final del servicio público de aseo escoger el tipo de encargo fiduciario para provisionar dichos recursos.

De todas formas, el prestador deberá garantizar mediante el encargo fiduciario escogido que existirán los recursos necesarios para desarrollar todas las actividades y obras requeridas en las etapas de clausura y posclausura del sitio de disposición final.

Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente señalar que el encargo fiduciario es un contrato cuya regulación normativa se encuentra fundamentalmente en el Código de Comercio, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y demás normas complementarias y concordantes) y en las instrucciones que para tal efecto profiere la Superintendencia Financiera(2). Así las cosas, la generalidad es que el régimen legal aplicable al encargo fiduciario es el derecho privado.

En cuanto al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, con independencia de si son empresas oficiales, privadas o mixtas, acorde con lo establecido en la Ley 142 de 1994, es el derecho privado y, en materia contractual, no están sometidas al régimen de contratación dispuesto en el Estatuto General de la Contratación, conforme con lo señalado en el artículo 31 ibídem, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001.

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el articulo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguientes Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación de la CRA, al teléfono en Bogotá (1) 4873820 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores le atenderá sus inquietudes.

Sin otro particular, reciba un atento saludo,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

2. Concepto 2001074437-1 del 14 de febrero de 2002.