CONCEPTO 17601 DE 2014

(junio 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

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Asunto: Radicado CRA 2014- 321-002035-2 del 9 de mayo de 2014.

Respetado señor:

Hemos recibido el oficio de la referencia, por medio del cual, presenta las siguientes solicitudes de concepto:

1) “SOLICITO INFORMACION Y CONCEPTO Sobre si las Contralorías Departamentales y la Contraloría General de la Nación son competentes para ejercer auditoría y control fiscal especial sobre una empresa de servicios públicos privada, con participación accionaría minotaría oficial. Solicito información sobre la base legal de esta competencia y la cobertura y aspectos sobre los cuales se debe ejercer ésta''.

2) “SOLICITO INFORMACION Y CONCEPTO sobre la DEFINICION DE “RECURSOS PUBLICOS'', “DINEROS PUBLICOS” o “FONDOS PUBLICOS”, de una empresa de servicios públicos privada, con participación accionaria minoritaria oficial y sobre los cuales las Contralorías Departamentales pueden y son competentes para ejercer control fiscal y auditoría sobre estos. Solicito información base legal sobre esta competencia y cobertura o aspectos sobre los cuales se debe ejercer esta.”

3) “SOLICITUD INFORMACION Y CONCEPTO sobre si las Contralorías Departamentales y la Contraloría General de la nación deben dar cumplimiento a lo dispuesto por la Sentencia C- 290 de 2002 (Magistrada Ponente Doctora CLARA INES VARGAS HERNANDEZ), en materia de control fiscal a las empresas de servicios públicos con participación accionaria oficial”

En relación con su consulta, es importante indicarle que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. En esa medida, las respuestas dadas por esta Comisión a consultas presentadas por particulares, tienen carácter general y no producen efectos obligatorios ni vinculantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾.

De otra parte, en relación con sus inquietudes, ha de decirse, en primer lugar, que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, y son básicamente las de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Ley 1437 de 2011, Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrarío, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Con fundamento en lo expuesto, no se encuentra dentro de las competencias de esta entidad, ninguna atinente a la determinación de competencias de otros órganos de la administración pública, y mucho menos cuando dichos órganos son de control fiscal o disciplinario, ajenos, salvo temas específicos, al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

No obstante, con el fin de que usted obtenga información sobre los aspectos que son objeto de su consulta, nos permitimos informarle que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios emitió en el año 2009, el Concepto Unificador SSPD - OJU 2009 - 06, por medio del cual se fijó el criterio unificado de dicha entidad en lo concerniente, al control de gestión y resultados en relación con prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En el citado concepto, disponible para su consulta en el link: http://basedocsuperservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/details?doc!d=fbdac0ab-6339-4cd0-b509-58fe73651379&channel=%2fConceptos+Unificadores%2f2009&subEspacio=, el ente de control y vigilancia en materia de servicios públicos domiciliarios, señaló sobre el control fiscal en empresas de servicios públicos domiciliarios lo siguiente:

"3. CONTROL FISCAL

De conformidad con el artículo 267 de la C.P., el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

El control que ejerce la Contraloría no se agota en el tradicional examen de cuentas, sino que, en los términos del art. 9 de la Ley 42 de 1.993, abarca el control de gestión, resultados, legalidad, financiero, evaluación de control interno, lo cual no implica el ejercicio de un control previo.

3.1 Control fiscal en las empresas de servicios públicos con participación del Estado

El numeral 27.4 del artículo 27 de la ley 142 de 1994, dispone que en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren al resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. Así mismo indica la norma que a tales bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales.

Por otra parte, el artículo 50 de la ley 142 de 1994, señala que 'El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y actos o contratos que versen sobre la gestión del Estado en su calidad de accionista....Por tanto, el control se ejercerá sobe la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios...”

Con relación a la parte que se cita en negrillas, conviene trascribir lo que dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-290 de 2002:

“ Ahora bien, considera la Corte oportuno en este momento pronunciarse respecto del segmento normativo contenido en el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 689 de 2001 que dispone “Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios”, que no formaba parte del artículo 37 del Decreto-Ley 266 de 2000, pero que ha sido también demandado en este caso, ya que guarda íntima relación con el tema tratado anteriormente”.

"Al respecto conviene recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 27.4 dispuso que “en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales”.

“Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos”.

“Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste”.

“Conviene anotar, que cuando el artículo 267 Superior dispone que el control fiscal se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación, debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control recae sobre ellas pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, control fiscal que se justifica por haber recibido estas empresas fondos o bienes de la Nación sin interesar su cuantía”.

3.2 Control fiscal y control de gestión y resultados como un todo en las empresas de servicios públicos oficiales

La Corte Constitucional, en Sentencia C-290 de 2002 señaló que las empresas oficiales que prestan servicios públicos no están obligadas a contratar Auditorías Externas de gestión y Resultados, en razón a que la dualidad de controles entre las Auditorías Externas de gestión y Resultados y el Control Fiscal, resulta inadmisible dada la exclusividad que la Constitución le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados.

La sentencia citada indicó:

Por lo tanto, respecto de las empresas de servicios públicos oficiales, cuyo control fiscal se ejerce sin limitación alguna y en forma integral por los organismos competentes, dicho control operaría en forma concurrente con el control de gestión y de resultados ejercido por las auditorías externas que deben ser contratadas de manera obligatoria por todas las empresas de servicios públicos según el artículo bajo re visión. Cabe entonces preguntarse si tratándose de estas empresas de servicios públicos tal dualidad en el ejercicio del control de gestión y de resultados desconoce la función atribuida por la Constitución a los organismos de control fiscal. (Subrayas fuera de texto).

Para la Corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la Carta le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados (CP art. 267 inc. 3). Exclusividad que encuentra su razón de ser en el carácter autónomo e independiente de los organismos que ejercen el control fiscal. (Subrayas fuera de texto)

De allí que, como lo señala Corte, la vigilancia de la gestión fiscal que corresponde a las Contralorías en las empresas de servicios públicos oficiales, incluye el control de gestión y resultados que venían ejerciendo las Auditorías Externas de Gestión y Resultados.

Esto no significa que la Superintendencia de Servicios Públicos haya perdido competencia para ejercer vigilancia y control sobre las empresas de servicios públicos oficiales; lo que ha sucedido conforme a la Sentencia C-290 de 2002, es que uno de esos instrumentos, la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, está inmerso dentro del control fiscal que adelantan las contralorías.

El control por parte de las Contralorías deberá propender por armonizar el ejercicio del control fiscal consagrado en la Ley 42 de 1993, con los objetivos y postulados que orientan las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en los términos señalados en la Ley 142 de 1994 y sus reformas, Ley 689 de 2001 y con las instrucciones que expedida la Contraloría General de la República.

En conclusión, el control fiscal que adelanta la Contraloría a las empresas de servicios públicos sólo se hace de manera integral, esto es, sobre la totalidad de la gestión, en las empresas industriales y comerciales del Estado y en las empresas por acciones en las cuales el Estado sea dueño del 100 por ciento de las acciones. En las demás, esto es, en las empresas mixtas y privadas, se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista⁴, conforme a las precisiones hechas por la Corte Constitucional en las Sentencias C-1191 de 2000 y C-290 de 2002"

De esta manera, esperamos haber atendido la solicitud del radicado del asunto, no sin antes manifestar nuestra disponibilidad de resolver las dudas que en el marco de nuestras competencias pueda tener.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Ley 1437 de 2011, Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho o formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.