CONCEPTO 18111  DE 2020

(febrero 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado señor,

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual realiza consulta con respecto al trámite de concesión bajo el esquema de área de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo y formula las siguientes preguntas:

1. Si en el municipio de San Juan del Cesar -Guajira se ha declarado una zona exclusiva de prestación del servicio de aseo, teniendo en cuenta que en los actos administrativos que entregan en concesión el servicio no hacen mención a ello.

2. Si el solo contrato de concesión presume que el esquema dejó de ser de libre competencia para convertirse en una zona exclusiva de prestación de servicio.

3. Para el caso concreto en el mencionado municipio ya existe una empresa prestando el servicio puntualmente XXXXX, con el simple contrato de concesión esta empresa pierde la facultad para prestar el servicio? o es necesario que los actos administrativos expedidos por el municipio hagan mención alguna sobre ello.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En los términos señalados, esta entidad no hará alusión o análisis sobre el caso particular consultado, de manera que, para resolver sus inquietudes, es necesario precisar lo siguiente.

El artículo 2 de la Ley 142 de 1994 dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política de 1991, entre otras razones, para asegurar su prestación eficiente.

En general, sobre la libre competencia, debemos señalar que el artículo 333 de la Constitución Política establece que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley".

En cuanto a la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley".

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la misma Ley en su artículo 40 previó la prestación de los mismos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, al respecto señala la norma:

"Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurarla viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos".

Así mismo, el artículo 2.3.2,2.1.11 del Decreto 1077 de 2015, dispone:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

De acuerdo con la norma trascrita, la entidad territorial que pretenda establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberá realizarlo mediante invitación pública, cumpliendo los requisitos establecidos en el citado artículo 40; previo a la invitación pública, la entidad territorial deberá acudir a esta Comisión de Regulación para verificar los motivos que le permitan incluir las cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

Con tal propósito, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 824 de 2017 "Por la cual se establecen las condiciones para verificarla existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo".

En las condiciones establecidas en la citada resolución, se encuentra que la entidad territorial sólo podrá abrir la licitación de los contratos que incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo, cuando demuestre ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, como mínimo, lo siguiente:

“1.- Que el esquema de áreas de servicio exclusivo objeto de verificación, garantice la extensión de la cobertura a usuarios de menores ingresos, de acuerdo con lo adoptado por el municipio o distrito, sin desmejorar la calidad del servicio.

7.2. - Que el esquema de áreas de servicio exclusivo sea financieramente viable e indispensable, para garantizar la ampliación de la cobertura de que trata el numeral anterior.

7.3. - Que el área que se declare como de servicio exclusivo, produzca ganancias por concepto de eficiencia económica asociadas a las economías de escala del servicio público de aseo, de manera que permitan la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos como mínimo con los estándares de calidad del servicio definidos en la normatividad y en la metodología tarifaria vigente expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. “

Finalmente, consultado el sistema de información documental ORFEO de esta Comisión de Regulación, se encontró que no se ha solicitado una declaratoria de Área de Servicio Exclusivo para la prestación del servicio público de aseo por parte del municipio de San Juan del Cesar.

Cordialmente,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo