CONCEPTO 18881 DE 2015

(30 marzo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2015-321-001797-2 del 8 de abril de 2015.

Respetado señor Lubo:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual, plantea una serie de inquietudes relacionadas con el servicio público de aseo, en el municipio de Baranoa, departamento del Atlántico.

Sobre el particular, nos permitimos hacer las siguientes precisiones en el orden solicitado, no sin antes recordar que los conceptos emitidos por esta Entidad no se refieren a situaciones particulares, sino que por el contrario, son precisiones de carácter general relacionados con el tema materia de consulta.

"1. Puede la entidad territorial estar incumplimiento (sic) lo establecido en el contrato de concesión en lo correspondiente a la zona de exclusividad señaladas en la cláusula Decima, literal K y con ello ser objeto de posible demanda por el operador que hoy presta el servicio".

"2. Puede la empresa Triple A, entrar a prestar el servicio de aseo en el municipio sin que medie un contrato de operación, donde se definan compromisos y responsabilidades de las partes implicadas".

De acuerdo con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, "Las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

Para el efecto, la Ley le otorgó las facultades especiales contenidas en el artículo 74 ibídem, dentro de las cuales, no existe alguna que le permita hacer algún pronunciamiento relacionado con los hechos materia de consulta, toda vez que se refieren a condiciones contractuales sobre las cuales, la competencia se encuentra reservada al juez natural del contrato.

No obstante lo anterior, es preciso recordar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política, la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

Por su parte, la Ley 142 de 1994 ha desarrollado dicho principio constitucional, consagrando en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, como objetivo de la intervención del Estado en los servicios públicos, el de promover la libre competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.

Ahora bien, el artículo 15 del mismo ordenamiento, establece quiénes pueden prestar servicios públicos, así: las empresas de servicios públicos domiciliarios (numeral 15.1), los productores marginales, cogenéradores o auto generadores (numeral 15.2), el Estado de forma directa (numeral 15.3) o indirecta (numeral 15.6) y las organizaciones autorizadas (numeral 15.4).

De acuerdo con las normas citadas, la regla general para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es la libre competencia, salvo las siguientes excepciones:

- Artículo 40 de la Ley 142 de 1994: Áreas de Servicio Exclusivo.

- Decisiones judiciales específicas, (que en un área determinada radiquen la exclusividad del desarrollo de una actividad).

Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia del municipio asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, entre otros, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6 de la citada ley.

Así mismo, el numeral 19 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, señala que es función del municipio:

"19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico a los habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios".

En consecuencia, la viabilidad de entrar a prestar el servicio en libre competencia, depende del esquema de prestación del servicio de aseo que se encuentre vigente en el respectivo municipio o distrito, una vez cumplidos los requerimientos legales, reglamentarios y regulatorios para cada uno.

"3. El municipio de Baranoa solicitó la inclusión de áreas de servicio exclusivo en el contrato de concesión vigente? Y en caso de no haberío solicitado esta cláusula no tendría aplicación en el desarrollo del contrato?, a los que se podría interpretar que no hay zonas de exclusividad para prestar el servicio de aseo en Baranoa y cualquiera empresa legalmente constituida puede prestar los servicios en el municipio".

En materia de verificación de motivos para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 establece: "La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, córnd se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratás; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de qué se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos."

Así las cosas, en relación con su solicitud, es preciso aclarar que revisados los archivos así como'el sistema de gestión documental de esta unidad Administrativa Especial, se evidencia que en el marco de lo éstablecido en el mencionado artículo 40, esta Comisión de Regulación no ha verificado motivos por solicitud del Municipio de Baranoa, departamento del Atlántico, para la inclusión de cláusulas de exclusividad.

En cuanto a las cláusulas contractuales, se reitera que esta entidad carece de competencia para pronunciarse.

"4. Hoy en el municipio hay dos prestadores de servicios de aseo, INTERASEO  ESP Y TRIPLE A ESP, peleándose un mercado de más de 15.000 usuarios. Ante esa posesión de mercado por los usuarios se han presentado altercados entre funcionarios de ambas empresas. A quién corresponde establecer las reglas y condiciones para que ambas empresas presten el servicio de aseo?

De acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, corresponde a la Superintendencia de Servicios Domiciliarios "Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad."

Ahora bien, el régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas está contenido principalmente en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009. Estas normas prohiben todas las conductas que impliquen restricciones o limitaciones por parte de los participantes a la libre competencia contemplando además los procedimientos tendientes a determinar la comisión de infracciones y las correspondientes sanciones.

La Ley 1340 de 2009, designó a la Superintendencia de Industria y Comercio como la autoridad nacional en materia de competencia para que conozca en forma exclusiva de las investigaciones administrativas, imponga las multas y adopte las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia. Esta norma también facultó a la entidad para efectuar la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

Así mismo, el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 señala que es función de la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, "velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales", conocer "de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados nacionales" y dar trámite a aquellas quejas "que sean significativas, para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica."

Esperamos haber respondido satisfactoriamente su solicitud.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo