CONCEPTO 19103 DE 2019

(agosto 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

MEMORANDO

Asunto: Concepto jurídico relacionado con el pago de la contribución.

Respetado doctor Luis Alonso,

Acusamos recibo de la comunicación remitida a esta Oficina Asesora Jurídica por esa Subdireccíón, mediante la cual solicita emitir "(...) concepto jurídico para efectos de la liquidación de la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para resolver los siguientes interrogantes:

"1. En caso de que una persona prestadora de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo y servicios complementarios deje de prestar el servicio e inicie el proceso de liquidación, ¿la empresa está obligada a realizar pago de contribución especial?

2. En caso de que una persona prestadora de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo y servicios complementarios celebre contrato de concesión, contrato especial de operación u otro tipo de contratación que implique la tercerización de la prestación del servicio público total o parcial, ¿la empresa está obligada a realizar pago de contribución especial?”

Previo a dar respuesta a su consulta, se precisarán algunos conceptos que resultan relevantes para el asunto.

1. Informe sobre el Inicio de las actividades de las empresas de servicios públicos.

En relación con las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de que trata la Ley 142 de 1994, el artículo 11 numeral 11.8, estableció que las entidades prestadoras de estos servicios tienen, entre otras, la obligación de "Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir con sus funciones".

En el mismo sentido, en cuanto al Sistema Único de Información -SUI uno de sus propósitos es mantener un registro actualizado de las personas que presten servicios públicos y sirve de base en el cumplimiento de las funciones tanto a la Superintendencia como a las Comisiones de Regulación, En este sentido, cuando estas empresas se disuelven y entren en liquidación, deberán registrar tal situación en el referido sistema.

2. Sujetos pasivos del pago de la contribución especial.

Luego de la anterior precisión, debemos señalar que de conformidad con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, son responsables del pago de la contribución especial, “(...) las personas prestadoras y entidades sujetas a la regulación, inspección, vigilancia y control de las respectivas entidades, serán sujetos pasivos del pago de las contribuciones especiales anuales descritas en el presente artículo, cuyas tarifas serán determinadas por las entidades respectivas (...)

Así, son sujetos pasivos de la contribución especial de que trata la norma en comento a favor de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, teniendo en cuenta, además, el numeral 4 ibídem, las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994, y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de estos servicios públicos.

3. Disolución y liquidación de las sociedades.

Para efectos de responder a la consulta bajo el supuesto que una empresa de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y servicios complementarios, "...deje de prestar el servicio e inicie el proceso de liquidación, ¿la empresa está obligada a realizar pago de (sic) contribución especial?" se hace necesario contextualizar acerca del alcance de la expresión “deje de prestar el servicio", lo cual podría corresponder en términos jurídicos a la disolución de la sociedad comercial que se da por las causales previstas en el artículo 218 del C.Co, asi:

“1) Por vencimiento del término previsto para su duración en el contrato, si no fuere prorrogado válidamente antes de su expiración;

2) Por la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminación de la misma o por la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto;

3) Por reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley para su formación o funcionamiento, o por aumento que exceda del límite máximo fijado en la misma ley;

4) Por la declaración de quiebra de la sociedad;

5) Por las causales que expresa y claramente se estipulen en el contrato;

6) Por decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social;

7) Por decisión de autoridad competente en los casos expresamente previstos en las leyes, y

8) Por las demás causales establecidas en las leyes, en relación con todas o algunas de las formas de sociedad que regula este Código."

Ahora bien, de acuerdo con el numeral 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 “La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista".

En este sentido, el artículo 457 del Código de Comercio señala:

“Articulo 457. La sociedad anónima se disolverá:

1) Por las causales indicadas en el artículo 218;

2) Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, y

(...)

Así mismo, el numeral 19.13 del articulo 19 de la Ley 142 de 1994 señala que si se verifica una causal de disolución los administradores darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación.

En el caso del numeral primero del artículo 218 ibídem, no se requiere de formalidades por cuanto con el simple vencimiento del término previsto para su duración sin que se haya prorrogado, conlleva a la disolución. Así, de acuerdo con lo previsto en al artículo 219 ibídem, la disolución de la sociedad se producirá, entre los asociados y respecto de terceros, a partir de la fecha de expiración del término de su duración, sin necesidad de formalidades especiales.

En los casos en que la disolución provenga de la declaración de insolvencia o de la decisión de autoridad competente, la disolución se producirá entre los asociados a partir de la fecha que se indique en dicha providencia, pero no producirá efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de registro (art. 219 ibídem).

Ahora bien, como consecuencia de la disolución de las sociedades, que se constituye tan solo en el punto de partida para proceder a la liquidación, las sociedades disueltas no pueden iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, no obstante, su capacidad jurídica se conserva únicamente para los actos necesarios a la liquidación; así, cualquier acción diferente a este fin hará responder frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto (art. 222 ibídem).

Para efectos de identificar las sociedades que se encuentran en liquidación, las mismas, una vez disueltas, deberán adicionarse en su denominación social siempre con la expresión "en liquidación", en caso de no hacerse, los encargados de realizar este trámite responderán por las daños y perjuicios que se deriven de dicha omisión (inciso 2, art. 222 ibídem).

En cuanto a los efectos del proceso de liquidación de una sociedad, debe señalarse que la liquidación del patrimonio social se hará por un liquidador especial, nombrado conforme a los estatutos o a la ley y se registrará en el registro mercantil del domicilio social y de las sucursales (art. 228 C.Co.).

Para efectos del conocimiento de terceros sobre la entrada en liquidación, los liquidadores deberán informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad (art. 232 C.Co).

Adicional a lo anterior, debe señalarse que en tratándose de empresas de servicios públicos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos podrá tomar posesión de las mismas y cuando no se superen los problemas que dieron lugar a la misma, la SSPD podrá ordenar que se liquide la misma para lo cual se aplicarán las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras; caso en el cual corresponderá a la SSPD designar al liquidador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 ibídem (liquidación forzosa administrativa).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238 del C. Co. los liquidadores deben proceder a liquidar y cancelar las cuentas de los terceros y de los socios observando las disposiciones legales sobre prelación de créditos (art. 242 ibídem)

En cuanto a la prelación de créditos, el artículo 2495 del Código Civil señala que los créditos del fisco se encuentran en los créditos de primera clase. Estos créditos fiscales son los que pertenecen al erario y como tal se encuentran dentro de la primera clase de créditos privilegiados.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 27 del Estatuto Orgánico del Presupuesto: "Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y multas".

Al respecto, la Corte Constitucional⁽¹⁾ y el Consejo de Estado⁽²⁾, han señalado que los tributos están divididos en tres clases: i) impuestos, ii) tasas y iii) contribuciones. Para el caso, la contribución especial establecida en el artículo 85 de la ley 142 de 1994 es un tributo de tasa, por cuanto el hecho generador del pago se basa en la efectiva prestación de un servicio público, es decir, es un beneficio particular del sujeto pasivo por su relación directa con los beneficios obtenidos.

Por último, se debe indicar que, al ser liquidada la sociedad e inscrito dicho acto en el registro mercantil, desaparece la persona jurídica, lo cual significa que no pueden ser objeto de derechos y obligaciones, en este sentido el Consejo de Estado ha dicho:

"De acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio, una vez constituida legalmente, la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Así, la sociedad es una persona jurídica con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, y, por consiguiente, para ser parte en un proceso, atributo que conserva hasta tanto se liquide definitivamente, esto es, se apruebe la cuenta final de su liquidación y se inscriba este acto en el registro mercantil, momento en el cual desaparece o se extingue la persona jurídica."⁽³⁾

De acuerdo con las normas referidas, se concluye lo siguiente:

1. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo deben dar aviso del inicio de sus actividades a ¡a Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de la misma forma darán aviso a la SSPD cuando se verifique alguna causal para entrar en disolución.

2. La disolución de las sociedades se constituye en el punto de partida para proceder a la liquidación.

3. Mientras una empresa se encuentra en liquidación, slque ejerciendo su objeto social en cuanto a continuar y concluir su operación, es decir, no puede iniciar nuevas operaciones en desarrollo de del mismo.

4. La persona jurídica se extingue a partir de la liquidación, lo cual sucede a partir del acto que declare su liquidación definitiva y el mismo se inscriba en el registro mercantil.

5. En tanto la sociedad no haya culminado su proceso de liquidación con el acto final de liquidación y se inscriba en la cámara de comercio correspondiente, ésta conserva su personería jurídica, por tanto, será sujeto de derechos y obligaciones.

Precisado lo anterior, se dará respuesta a las preguntas planteadas en el orden propuesto:

1. “En caso de que una persona prestadora de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo y servicios complementarios deje de prestar el servicio e inicie el proceso de liquidación, ¿la empresa está obligada a realizar pago de contribución especial?”

De acuerdo con lo explicado en lineas precedentes, cuando se inicia el proceso de liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, en razón a que conservan la personería jurídica durante el trámite de dicho proceso, son sujeto de derechos y obligaciones; y, en tal virtud, continuarán prestando los servicios hasta concluir su operación y seguirán siendo sujetos pasivos de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Esto es así, por cuanto es obligación del liquidador, cuando una empresa entre en proceso de liquidación, informar a los terceros de tal circunstancia (art. 232 C.Co), de manera que si se tienen acreencias por concepto de la contribución especial, se debe cobrar para que el liquidador la incluya dentro de las acreencias para ser pagadas como créditos privilegiados del fisco que están en los créditos de primera clase.

2. “En caso de que una persona prestadora de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo y servicios complementarios celebre contrato de concesión, contrato especial de operación u otro tipo de contratación que implique la tercerización de la prestación del servicio público total o parcial, ¿la empresa está obligada a realizar pago de contribución especial?”

La celebración de contratos para que un tercero preste los servicios públicos en todas sus actividades o alguna de ellas, no es un eximente de la responsabilidad de pago de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Mientras que la empresa se mantenga con su objeto social como persona prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, mientras subsista como persona jurídica, en tanto no se haya liquidado, continúa siendo sujeto pasivo de la contribución,

Cordial saludo

LUISA FERNANDA TRUJILLO MARIQUE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Corte Constitucional (31 de marzo 2016) Expediente: D-10911 (MP: ALEJANDRO LINARES CANTILLO]

2. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil (06 de junio de 2002)

3. Sentencia del 11 de junio de 2009, Exp. 16319, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.