CONCEPTO 0019261 DE 2022

(marzo 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2022-321-001201-2 de 10 de febrero de 2022.

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual consulta lo siguiente:

“En el marco de la resolución CRA 151 de 2001 y en especial con la sección 1.3.5, de manera atenta me permito solicitar concepto en que se detalle con amplitud el alcance y aplicación del Artículo 1.3.5.4 Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, respecto de proyectos o propuestas presentadas para el tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos, a una entidad prestadora de servicios públicos cuando dicho proyecto es a cero costo o erogación de recursos para la entidad prestadora.

En este sentido se entiende:

1. ¿qué dicho proyecto encuadraría dentro de las causales de excepción al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, dada la excepción citada en el literal a) Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993?

De otra parte y respecto de la excepción planteada en el literal d) Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes;

2. ¿Esta excepción cobija invenciones patentadas?

3. Respecto de invenciones patentadas a través de mecanismos internacionales de reconocimiento tales como PCT, ¿dicha invención debe estar obligatoriamente registrada en el territorio nacional?

4. ¿Una invención registrada como PCT, con licencia de proveedor exclusivo para Colombia se entiende excluida de la concurrencia de oferentes enmarcada en el literal d) de la resolución 151 de 2001.”

En primer lugar, se precisa que en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En este sentido, el peticionario debe tener clara la naturaleza del derecho de petición bajo la modalidad de consulta, pues su propósito es conocer la posición jurídica de la entidad respecto de un tema determinado para otorgar orientación e instrucción respecto del entendimiento de las normas. Esta finalidad, no pretende resolver situaciones particulares ni pretende emitir pronunciamiento de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo demás, un pronunciamiento distinto al de informar al peticionario sobre el contenido particular de las disposiciones sobre las normas aplicables a los servicios públicos domiciliarios entraría en conflicto con las posibles acciones de vigilancia y control, propias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- SSPD.

Asimismo, resulta pertinente resaltar que el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establece que “(...)

no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos”. De este modo, aspectos relacionados con los actos y contratos de los prestadores no pueden ser objeto de pronunciamiento por parte de esta Comisión de Regulación en sede de consulta, mucho menos pronunciarnos sobre “invenciones patentadas”, por no corresponder al ámbito de las funciones de regulación de esta Comisión.

Por lo anterior, nos pronunciaremos de manera general para ofrecer orientación al consultante haciendo precisión en los siguiente:

Al respecto, es pertinente recordar que conforme con lo dispuesto en el numeral 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, el servicio público de aseo se define y estructura, así:

“ARTÍCULO 14 DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...) 14.24 Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento. aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.” (Subraya fuera del texto original)

Teniendo en cuenta lo indicado en la norma transcrita, se resalta que la actividad de tratamiento de residuos principalmente sólidos, hace parte integral de la cadena de prestación del servicio público domiciliario de aseo, de lo que se sigue que quienes la desarrollen deben adecuar su comportamiento a lo que disponga el marco normativo del servicio, sometiéndose, además, a la reglamentación emitida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (contenida principalmente en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015), la supervisión, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Regulación expedida por esta Comisión.

En cuanto a la definición de la actividad de tratamiento, es preciso indicar que esta se encuentra contenida en el numeral 88 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 596 de 2016, así:

“ARTÍCULO 2.3.2.1.1. DEFINICIONES. Adóptense las siguientes definiciones:

(.) “88. Tratamiento. Es la actividad del servicio público de aseo, alternativa o complementaria a la disposición final, en la cual se propende por la obtención de beneficios ambientales, sanitarios o económicos, al procesar los residuos sólidos a través de operaciones y procesos mediante los cuales se modifican las características físicas, biológicas o químicas para potencializar su uso. Incluye las técnicas de tratamiento mecánico, biológico y térmico. Dentro de los beneficios se consideran la separación de los residuos sólidos en sus componentes individuales para que puedan utilizarse o tratarse posteriormente, la reducción de la cantidad de residuos sólidos a disponer y/o la recuperación de materiales o recursos valorizados.”

En relación con las obligaciones de quienes prestan la actividad de tratamiento, de acuerdo con el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras del servicio de aseo y sus actividades complementarias, entre ellas la de tratamiento de residuos sólidos, constituidas conforme a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y sujetas a la citada Ley y a la regulación sectorial, deben informar del inicio de actividades a la Superintendencia y a esta Comisión de Regulación e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS, de conformidad con la Resolución SSPD 20181000120515 para que tanto la Superintendencia, como esta Comisión y las demás entidades que hacen parte del sector que corresponda, puedan ejercer sus funciones de regulación, control, inspección y vigilancia.

De otra parte, y en el caso de que un prestador decida contratar a terceros para que presten la actividad complementaria de tratamiento, esta posibilidad, debe ejecutarse a través de procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, tal como lo establece el artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 (Compilatoria de la Resolución CRA 151 de 2001) la cual dispone que deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, entre otros, los siguientes:

“Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

(...)

e) Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas. ” (subrayado fuera de texto)

De este modo, aquellos contratos que tengan por objeto: i) la creación o transformación de empresas que tengan como fin que esta asuma total o parcialmente la prestación de del servicio respectivo, ii) transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, iii) concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales o iv) transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas, deben surtir procedimientos especiales que escapan a la regla general para los contratos de un prestador de servicios públicos domiciliaros consagrada en los artículo 31 y 32 de la Ley 142 de 1994. Por el contrario, están sometidos al procedimiento de la licitación pública del Estatuto General de Contratación de la Ley 80 de 1993, desarrolladas, entre otros, en el artículo 30 ibídem.

En este tipo de contratos resulta necesaria la observancia de los principios de concurrencia de oferentes, con aplicación de las normas de contratación pública.

De otra parte, es preciso mencionar que la norma en mención realiza algunas excepciones frente al deber de usar procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes y procedimientos para otros contratos así:

“Artículo 1.4.2.3. Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.

b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.

c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.

d. Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.

e. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.

g. Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia.

Artículo 1.4.2.4. Procedimientos para otros contratos. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.”

En relación con sus inquietudes relacionadas con el alcance de los literales a. y d. del artículo 1.4.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, es de aclarar que dichas excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen concurrencia de oferentes, obedecen, en el primer caso, al evento en que el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993, y en el segundo caso, hace referencia a los casos en que por las condiciones especiales de un mercado en específico, no se presenta ninguna manifestación de interés, ni se sabe de la existencia de una pluralidad de oferentes, lo que tiene como fin último el garantizar la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios. En este sentido, le corresponde al prestador verificar los supuestos de hecho expresados en la norma a fin de proceder a su aplicación, sin perjuicio de las facultades de control y vigilancia propias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De este modo, aspectos como la viabilidad para que un proyecto en particular encuadre dentro de las causales de excepción al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, así como las responsabilidades derivadas del acuerdo, requisitos técnicos y/o financieros, no son del resorte de esta Comisión de Regulación.

En igual medida, es importante resaltar que el numeral 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el “tratamiento” como una actividad complementaria del servicio público de aseo y, por lo tanto, su operación a través de Plantas de Tratamiento de Residuos Sólidos, como infraestructura propia para desarrollarlas, por expresa disposición regulatoria prevista en el literal e) del artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, puede ser contratada por un prestador de servicios públicos domiciliarios garantizando la concurrencia de oferentes, salvo que se presenten las excepciones a dicho procedimiento.

Atentamente,

CARLOS ALBERTOMENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica