CONCEPTO 20111 DE 2009

(Abril 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA

Bogotá D. C.,

Ref.: Radicado CRA No. 2009-321-001484-2

Por medio de la presente damos respuesta a su comunicación identificada con el radicado de la referencia, en los siguientes términos y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo el cual dispone lo siguiente:

"ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

1. Con relación a su pregunta 1 sobre si es función legal de la CRA autorizar la inclusión de cláusulas exorbitantes, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios contratantes, le informamos que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 dispone lo siguiente sobre dicha función de las Comisiones de Regulación:

"ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo." (Subrayado adicionado al texto).

2. Con relación a su segunda pregunta, mediante memorando No. 20093200005983 de fecha 21 de abril de 2Ó09> emitido por el archivo central de esta Comisión, se certificó que no se ha encontrado- información que determine o evidencie solicitud alguna donde se haya dado trámite de autorización para la inclusión y aplicación de las cláusulas exorbitantes en las empresas, AGUAS DE MACONDO S. A. E.S.P., AGUAS DEL MAGDALENA S. A. E.S.P. ni de AGUAS KAPITAL MACONDO S. A. E.S.P. (Anexo Memorando).

3. En cuanto a su tercera pregunta respecto a si AGUAS DE MACONDO S. A. E.S.P. tenía la facultad de expedir la Resolución 03 de 2009, por medio de la cual esa empresa modifica unilateralmente el contrato para incluir cláusulas exorbitantes, esta Comisión carece de competencia para pronunciarse al respecto, por lo que no responderá su inquietud.

4. Respecto a qué contratos pueden las Comisiones de Regulación hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes, en la Resolución CRA 151 de 2001 se estableció lo siguiente:

"ARTICULO 1.3.3.1 CONTRATOS EN LOS CUALES DEBEN PACTARSE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 293 de 2004. El nuevo texto es el siguientes Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactarlas cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el articulo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de
licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en al parágrafo del articulo 31 de la Ley 142 de 1994;

b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos:

Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o.del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio;

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas;

d) En los contratos en los cuales por solicitud de la persona, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

PARÁGRAFO. Cuando la inclusión sea forzosa,'todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa".

En cuanto a la segunda parte de su pregunta respecto a en qué tipos de contratos se puede facultar la Inclusión de las cláusulas exorbitantes, previa consulta expresa de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la citada Resolución 151 dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 1.3.3.3 AUTORIZACIÓN PARA INCLUIR CLÁUSULAS EXORBITANTES. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Resolución 293 de 2004. El nuevo texto es el siguientes Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, Básico autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes, en contratos distintos a los que se refieren los literales b) y c) del artículo 1 de la presente resolución. Con la solicitud deberá remitirse la justificación soportada con los documentos a que haya lugar.

La autorización se concederá, cuando a juicio de la Comisión, sea claro que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado v/o aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos." (Subrayado adicionado at texto).

5. Finalmente, respecto a su quinta pregunta, en cuanto en ella se refiere a una relación contractual entre dos empresas generada por la.suscripción de un contrato de operación y construcción sobre el cual esta Comisión no fue consultada de forma previa sobre la inclusión de cláusulas exorbitantes no será respondida por carecer de competencia para ello.

Cordialmente,

JULIO CÉSAR DEL VALLE RUEDA

DIRECTOR EJECUTIVO