CONCEPTO 21161 DE 2015

(mayo 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Respetados Señores:

Recibimos la comunicación citada en el asunto, por medio de la cual, presentan una serie de inquietudes relacionadas con la prestación del servicio público de aseo en el Distrito de Cartagena, las cuales procedemos a responder, en el orden sugerido y en los términos de lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

“¿Que procedimiento se debió aplicar después del 30 de junio de 2014 cuando terminaron los contratos de aseo bajo la modalidad de las ASES, para que pudieran entrar a prestar el servicio, operadores en el nuevo esquema de la "LIBRE COMPETENCIA"?.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política, la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

A su turno, el artículo 365 establece que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

Por su parte, la Ley 142 de 1994 ha desarrollado los anteriores principios constitucionales, consagrando en el artículo 2 de la misma ley, como objetivo de la intervención del Estado en los servicios públicos, el de promover la libre competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.

Ahora bien, el artículo 15 del mismo ordenamiento, establece quiénes pueden prestar servicios públicos, así: las empresas de servicios públicos domiciliarios (numeral 15.1), los productores marginales, cogeneradores o auto generadores (numeral 15.2), el Estado de forma directa (numeral 15.3) o indirecta (numeral 15.6) y las organizaciones autorizadas (numeral 15.4).

De acuerdo con las normas citadas, la regla general para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es la libre competencia, salvo las siguientes excepciones:

- Artículo 40 de la Ley 142 de 1994: Áreas de Servicio Exclusivo.

- Decisiones judiciales específicas, (que en un área determinada radiquen la exclusividad del desarrollo de una actividad).

En concordancia con lo anterior, y para el caso que nos ocupa, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, establece:

“ARTICULO 40.- Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARAGRAFO 1. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”

De esta manera, la Ley 142 de 1994 contempla, como una excepción a la regla general, que por motivos de interés social y para extender la cobertura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el esquema de áreas de servicio exclusivo, en las cuales, podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área, durante un tiempo determinado, previa verificación por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de los motivos que permitan incluir cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de prestación del servicio público de aseo, de conformidad con la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Así las cosas, una vez constituida un Área de Servicio Exclusivo en los términos legales, reglamentarios y regulatorios precitados, en el municipio se prestará el servicio bajo un esquema de excepción a la libre competencia y ninguna otra empresa distinta a las incluidas en la licitación, puede ofrecer los mismos servicios en la misma área, durante un tiempo determinado.

Ahora bien, una vez vencido el periodo establecido para las ASES en el respectivo municipio, el servicio público de aseo se prestará en libre competencia sin que ello implique el agotamiento de un procedimiento especial.

La libre competencia es la regla general para la prestación de los servicios públicos. Bajo un régimen de competencia, existe la libre entrada de prestadores para atender el mercado y no se requiere de permiso o autorización alguna salvo las expresamente previstas en la Ley.

“¿Bajo el nuevo modelo de prestación del servicio de aseo, denominado "LIBRE COMPETENCIA", los operadores deben celebrar Contratos de Condiciones Uniformes con sus usuarios?.

Ley 142 de 1994, en el artículo 128 establece que el Contrato de servicios públicos, es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual, una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

A su turno, el Artículo 130 ibídem, establece que, son partes del contrato, la empresa de servicios públicos y el suscriptor y/o usuario.

Ahora bien, el Articulo 112 del Decreto 2981 de 2013, por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo, establece como obligaciones de las personas prestadoras, además de las previstas en la Ley 142 de 1994, entre otras, la de tener un contrato de servicios públicos que contenga, entre otras, las condiciones uniformes en las que el prestador está dispuesto a suministrar el servicio público de aseo.

Así las cosas, independientemente del esquema de prestación del servicio público de aseo, es obligación de todo prestador, tener un contrato de condiciones uniformes en el que se establezcan las condiciones de prestación del mismo, conforme a la normatividad vigente.

“¿Qué debe hacer o gestionar un nuevo prestador del servicio de aseo que quiera entrar a prestarlo en la ciudad de Cartagena, en la nueva modalidad de la "LIBRE COMPETENCIA"?.

Se reitera, la libre competencia es la regla general para la prestación de los servicios públicos. Bajo un régimen de competencia, existe la libre entrada de prestadores para atender el mercado y no se requiere de permiso o autorización alguna, salvo las expresamente previstas en la Ley, así como informar el inicio de actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos, en los términos de lo establecido en el numeral 8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994.

“¿En una misma cuadra o calle, puede prestar el servicio más de un (1) operador, en el esquema de la "LIBRE COMPETENCIA"?. En estos casos, ¿Cómo se determinarían los usuarios de cada prestador?.

Se reitera que la regla general, es la prestación del servicio, en libre competencia. Bajo dicho esquema, cualquier prestador puede atender sus usuarios, independientemente de la presencia de otro, en la misma zona o cuadra.

Ahora bien, para el caso del componente de barrido, el artículo 53 del Decreto 2981 de 2013, establece que las personas prestadoras deben suscribir acuerdos de barrido y limpieza. En este sentido, en dichos acuerdos se deben determinar las vías y áreas públicas que cada una de ellas atenderán y establecer la forma de distribuir los costos correspondientes para remunerar a los prestadores por las actividades realizadas.

A su turno, el parágrafo del mencionado artículo señala que:

“En el evento que no se logre un acuerdo entre las personas prestadoras en los términos previstos en el presente artículo, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la resolución de dicha controversia, en los términos del artículo 73 numeral 73.9, de la Ley 142 de 1994”.

En cumplimiento de lo anterior, esta Comisión de Regulación, expidió la Resolución CRA 709 de 2015 “Por la cual se regulan las condiciones generales de los acuerdos de barrido y limpieza, que los prestadores suscriban y se establece una metodología que permita calcular y asignar geográficamente los kilómetros de barrido y limpieza que corresponden a cada prestador en los casos en que se deben resolver controversias suscitadas entre los prestadores del servicio público de aseo que realicen la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en un área de confluencia”, la cual empezó a regir desde el 10 de marzo de 2015.

“Los consorcios PACARIBE Y ASEO URBANO DE LA COSTA, que prestaron el servicio en el esquema de las ASES durante 8 años y continúan prestándolo bajo la "LIBRE COMPETENCIA", ¿están obligados a revertir los equipos vehículo, maquinarias, etc. que utilizaron durante la ejecución del contrato?. ¿Se requiere que la cláusula de reversión haya quedado estipulada en los contratos o basta con lo que establezcan las leyes y la jurisprudencia?.

“En caso afirmativo, ¿ante qué autoridad se debe solicitar el cumplimiento de la reversión y quienes están legitimados para solicitarlo?.

Al respecto, es preciso señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, “Las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.

Para el efecto, la Ley le otorgó las facultades especiales contenidas en el artículo 74 ibídem, dentro de las cuales, no existe alguna que le permita hacer algún pronunciamiento relacionado con los hechos materia de consulta, toda vez que se refieren a condiciones contractuales sobre las que la competencia se encuentra reservada al juez natural del contrato.

“¿En la prestación del servicio de aseo bajo el esquema de la "LIBRE COMPETENCIA", el Distrito debe celebrar contratos de interventoría para verificar el cumplimiento de la ley, el volumen de residuos sólidos dispuestos en el Relleno Sanitario, entre otros aspectos?.

Teniendo en cuenta que la prestación de un servicio público bajo el esquema de libre competencia es la regla general, no supone necesariamente la existencia de contratos entre el ente territorial y los prestadores del servicio público respectivo. En tal sentido, el cumplimiento de la normatividad vigente aplicable a los prestadores de servicios públicos, conforme a los establecido en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos.

…”es competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos, vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos, quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”

“¿La Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios tiene competencia legal para ejercer las funciones de Interventoría en este tipo de actividades?

“¿Las funciones de Inspección, Vigilancia y Control, que constitucional y legalmente están asignadas a la SSPD, son equivalentes a las funciones de Interventoría?. ¿Diferencia?.

En el marco de funciones y facultades otorgadas por la Ley 142 de 1994 a esta Entidad, no hay alguna que le permita hacer un pronunciamiento en relación con sus inquietudes.

No obstante lo anterior, le recordamos que las funciones y facultades otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, se encuentran contenidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Ahora bien, las disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública, la responsabilidad, facultades y deberes de los interventores, entre otras, se encuentran contenidas en la Ley 1474 de 2011.

De requerir información adicional le sugerimos dirigir su inquietud a la Superintendencia de Servicios Públicos, como entidad competente para pronunciarse respecto de sus propias funciones.

“Dentro del nuevo modelo de prestación del servicio de aseo en la ciudad de Cartagena y en el marco de la resolución 351 de 2005, ¿Quién debe asumir los costos por la prestación de los servicios especiales, tales como: Basureros satélites, escombros, poda de árboles etc.?

En lo referente a escombros y entendiendo que con basureros satélites, se hace alusión a sitios de arrojo clandestino, es preciso señalar que el artículo 45 del Decreto 2981 de 2013 establece:

Artículo 45.- Recolección de residuos de construcción y demolición. La responsabilidad por el manejo y disposición de los residuos de construcción y demolición serán del generador, con sujeción a las normas que regulen la materia.

El municipio o distrito deberá coordinar con las personas prestadoras del servicio público de aseo o con terceros la ejecución de estas actividades y pactar libremente su remuneración para garantizar la recolección, transporte y disposición final adecuados. No obstante, la entidad territorial deberá tomar acciones para la eliminación de los sitios de arrojo clandestinos de residuos de construcción y demolición en vías, andenes, separadores y áreas públicas según sus características.

La persona prestadora del servicio público de aseo podrá prestar este servicio, y deberá hacerlo de acuerdo con las disposiciones vigentes. En cualquier caso, la recolección, transporte y disposición final de residuos de construcción y demolición deberá efectuarse en forma separada del resto de residuos.

El prestador del servicio público de aseo será responsable de la recolección de residuos de construcción y demolición residenciales cuando se haya realizado la solicitud respectiva por parte del usuario y la aceptación por parte del prestador. En tales casos, el plazo para prestar el servicio solicitado no podrá superar cinco (5) días hábiles.

De acuerdo con lo anterior, el municipio o distrito deberá coordinar con las personas prestadoras del servicio público de aseo o con terceros la ejecución de estas actividades y pactar libremente su remuneración para garantizar la recolección, transporte y disposición final adecuados.

Asimismo, el ente territorial deberá tomar acciones para la eliminación de los sitios de arrojo clandestinos de residuos de construcción y demolición en vías, andenes, separadores y áreas públicas según sus características

Por otra parte, en lo referente a la poda de árboles la norma en comento en el artículo 42 establece:

Artículo 42. Recolección de residuos de poda de árboles y corte de césped. La recolección y transporte de los residuos sólidos originados por poda de árboles o arbustos, y corte del césped en áreas públicas, deberá realizarse por una persona prestadora del servicio público de aseo. En lo posible estos residuos deben destinarse a procesos de aprovechamiento.

Parágrafo. Los operativos para la recolección de los árboles caídos en espacio público por situaciones de emergencia serán de responsabilidad de la entidad territorial, quien podrá contratar con la empresa prestadora del servicio público de aseo su recolección y disposición final. La entidad territorial deberá tomar las medidas para garantizar el retiro de estos residuos dentro de las ocho (8) horas siguientes de presentado el suceso con el propósito de preservar y mantener limpia el área.

Por lo tanto, en la metodología vigente (Resolución CRA 351 de 2005) estás actividades no se encuentran contempladas, en consecuencia si se realizan las mismas no podrán ser incluidas como un valor adicional en la tarifa. No obstante lo anterior, esta comisión expidió la resolución de trámite 710 de 2015, que se encuentra actualmente en participación ciudadana y que permite la remuneración de todas las actividades reglamentadas por el Decreto 2981 de 2013.

Para su conocimiento y consulta, el documento de trabajo y los modelos de costos de la Resolución CRA 710 de 2015 se encuentran publicados en el siguiente enlace (por favor cópielo tal cual en su navegador): bit.ly/proyectoaseo2015

“De acuerdo con el artículo 40 de la ley 142 de 1994, la prestación del servicio de aseo a través del modelo de las Áreas de Servicios Exclusivos "ASES", solo es permitido por motivos de interés social y para garantizar la ampliación de coberturas. Lo cual debe justificarse mediante los estudios pertinentes, ante la Comisión de Regulación de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, (CRA). ¿Eso no significa que para tomar la decisión de abandonar el modelo el ente territorial debió hacer la respectiva evaluación del cumplimiento o no, de los motivos que esgrimió para obtener la autorización del ente regulador para aplicarlo?.

De acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente, la verificación de motivos, se realiza previa la celebración de un proceso licitatorio. Para el efecto, el ente territorial, debe demostrar que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo, no son suficientes para extender la prestación del servicio a los estratos de menores ingresos y que con su otorgamiento, se aumentará la cobertura sin desmejorar la calidad.

De acuerdo con la normatividad, el estudio económico, financiero y técnico, tiene como finalidad justificar la viabilidad del ASE, durante su término de duración, el cual, deberá estar determinado previamente.

Así las cosas, en los términos del régimen de servicios públicos y de la regulación vigente, no existe obligación para el ente territorial de “hacer la respectiva evaluación del cumplimiento o no, de los motivos que esgrimió para obtener la autorización del ente regulador”. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las acciones que puedan adelantar las autoridades de inspección, vigilancia y control en el marco de sus competencias.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo