CONCEPTO 21223 DE 2019

(diciembre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

MEMORANDO

Asunto: Alcance a Concepto sobre Normas aplicables a la Divulgación y a la participación ciudadana de las resoluciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA y sobre la necesidad de someter a una nueva participación ciudadana algunos proyectos regulatorios.

Respetados doctores:

Se ha solicitado a esta Oficina Asesora Jurídica emitir concepto en relación con: i) las normas aplicables a la divulgación y a la participación ciudadana de las resoluciones de carácter general de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA y, ii) la necesidad de someter a una nueva participación ciudadana algunos proyectos regulatorios por modificaciones que surjan después del trámite de que tratan los artículos 2.3.6.3.3.9 y 2.3.6.3.3.10 del Decreto 1077 de 2015.

Lo anterior, a efectos de precisar el alcance de la aplicación de los artículos 2.3.6.3.3.9, 2.3.6.3.3.10 y 2.3.6.3.3.11 del Decreto 1077 de 2015, respecto del término para la divulgación y la participación ciudadana de los proyectos de regulación de carácter general que pretenda expedir esta Comisión de Regulación, que contengan alguna fórmula tarifaria y que no sean aquellos mediante los cuales se expiden las fórmulas tarifarias con vigencia de cinco (5) años.

Así, el asunto jurídico a dilucidar consiste en determinar si para los proyectos de regulación general que contengan fórmulas debe darse aplicación a las reglas de los artículos 2.3.6.3.3.9 y 2.3.6.3.3.10 del Decreto mencionado o si deben tramitarse de acuerdo con el artículo 2.3.6.3.3.11 ibídem.

Adicionalmente, se solicita hacer claridad sobre la necesidad de someter, algunos proyectos regulatorios, a una nueva participación ciudadana ante modificaciones que surjan en el transcurso de la resolución dé trámite y la definitiva.

1. NORMAS APLICABLES A LA DIVULGACIÓN Y A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA DE LAS RESOLUCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO - CRA - TERMINO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

En relación con el primero de los temas, se reitera lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica en el concepto emitido 23 de abril de 2019, mediante memorando con radicado CRA 2019-012-001721-3 aue señaló lo siguiente:

“En ese orden de ideas, atendiendo ¡os criterios del efecto útil y de la integralidad de las normas, se deberá preferir la interpretación según la cual, los artículos 2.3.6.3.3.9 y 2.3.6.3.3.10 del Decreto 1077 de 2015 contienen la regla general de divulgación y participación de todos los proyectos de resolución de carácter general que expidan las Comisiones de Regulación, exceptuando únicamente aquellos que adopten las fórmulas tarifarias con vigencia de cinco (5) años.

Por esta razón, se debe entender que la expresión "no tarifarios" del artículo 2.3.6.3.3.10 ibídem excluye sólo aquellos proyectos que adopten las fórmulas tarifarias con vigencia de cinco (5) años, de acuerdo con lo establecido en los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994, por cuanto para éstos, por su importancia y complejidad, es que se requiere realizar el trámite y seguir ¡as reglas contenidas en el artículo 2.3.6.3.3.11 ídem. ” (negrilla fuera de texto original)

Del anterior concepto se concluye que todos⁽¹⁾ los proyectos de resolución de carácter general que expidan las Comisiones de Regulación, exceptuando únicamente aquellos que adopten los marcos tarifarios con vigencia de cinco (5) años, tienen un término de participación ciudadana que "(...) no podrá ser menor a diez (10) días, contados a partir de la fecha en que se haga público el proyecto de regulación. Este plazo podrá prorrogarse por solicitud de parte u oficiosamente"⁽²⁾.

Asi, las únicas resoluciones de carácter general a las que se les aplica el trámite y las reglas contenidas en el artículo 2.3.6.3.3.11 del Decreto 1077 de 2015, esto es, que deben tener un término de participación ciudadana de mínimo tres (3) meses antes de la fecha prevista para la expedición de los mismos, son aquellas donde la Comisión de Regulación adopta las fórmulas tarifarias con vigencia de cinco (5) años.

2. NECESIDAD DE SURTIR UNA NUEVA PARTICIPACIÓN CIUDADANA ANTE MODIFICACIONES QUE SURJAN ENTRE LA RESOLUCIÓN DE TRÁMITE Y LA DEFINITIVA - DEBIDO PROCESO Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA

Respecto de la participación ciudadana, reconocida como fin y principio en el artículo 2 ⁽³⁾ de la Constitución Política y en el artículo 3 del CPACA, el Consejo de Estado⁽⁴⁾ ha dicho que "El principio de participación, es inherente al Estado democrático y hace posible la intervención de los ciudadanos en los procesos de deliberación y formulación de la gestión pública.”

Así, la sentencia antes citada, también señala que las autoridades en ejercicio de sus funciones de producción normativa deben dar aplicación y garantizar los principios de publicidad y transparencia (art. 3 CPACA)..que permiten a los ciudadanos conocer y controlar la actividad de la administración en materia de producción de normas, evitar el abuso del poder en el ejercicio de dicha facultad y participar en la toma de decisiones.".

En este sentido, el principio de participación ciudadana permite la intervención de cualquier persona y la consideración de sus propuestas, observaciones y sugerencias en el proceso de producción de la norma jurídica.

Ahora bien, otro principio de las actuaciones administrativa es el contenido en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 3 del CPACA, de acuerdo con el cual el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia "de la plenitud de las formas propias de cada juicio". El debido proceso incluye también la efectividad de los principios que rigen la función pública, tales como "igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad".

El debido proceso administrativo se ha entendido como la regulación jurídica que tiene por fin limitar en forma previa los poderes estatales, así "que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley"⁽⁵⁾.

El derecho al debido proceso administrativo es una derivación del principio de legalidad, con arreglo al cual "toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión⁽⁶⁾".

Así, las autoridades sólo podrán actuar en el marco establecido por el sistema normativo y, en tal sentido, todas las personas que se vean eventualmente afectadas conocerán de antemano los medios con que cuentan para controvertir las decisiones adoptadas y estarán informadas respecto del momento en que deben presentar sus alegaciones y ante cuál autoridad.

En ese contexto, en relación con los principios de publicidad, transparencia y del debido proceso administrativo de la expedición de regulaciones por parte de las Comisiones de Regulación, el artículo 2.3.6.3.3.8 del Decreto 1077 de 2015 establece que:

Articulo 2.3.6.3.3.8 Elaboración, expedición y vigencia de resoluciones de carácter general. Para expedir resoluciones de carácter general, las Comisiones harán los análisis técnicos económicos y legales pertinentes. Se deberán conservar, junto con la decisión o propuesta, cuantos datos y documentos ofrezcan interés para conocer el proceso de elaboración de la norma o gue puedan facilitar su interpretación”.

A su vez, el artículo 2.3.6.3.3.9 ibidem señala que las Comisiones harán público en su página web, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar; mientras que el artículo 2.3.6.3.3.10 establece el contenido mínimo del documento que haga públicos los proyectos de requlación de carácter general.

En el parágrafo de ese artículo 2.3.6.3.3.10 se dispone que:

“Parágrafo. El Comité de Expertos deberá elaborar el documento final que servirá de base para la toma de la decisión y los integrantes de cada Comisión evaluarán este documento y los comentarios, las informaciones, los estudios y las propuestas allegadas al procedimiento.

El documento que elaborará el Comité de Expertos de cada Comisión contendrá las razones por las cuales se aceptan o rechazan las propuestas formuladas y podrá agrupar las observaciones, sugerencias y propuestas alternativas en categorías de argumentos.

Cuando se expidan las resoluciones, en la parte motiva se hará mención del documento en el cual cada Comisión revisó los comentarios recibidos y expuso las razones para aceptar o desechar las observaciones, reparos y sugerencias que no se hayan incorporado. Durante el día hábil siguiente al de la publicación de la resolución en el Diario Oficial, se hará público el documento correspondiente al que se refiere este parágrafo”, (subrayado fuera de texto original)

Por su parte, el numeral 8 del artículo 8 Del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que rige el deber de información al público por parte de las autoridades, determina que, entre otros documentos, se deberán publicar los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, “(...) con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. (...) En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general. (...)" (negrilla fuera de texto original).

Respecto de esta norma, el Consejo de Estado⁽⁷⁾ dijo que “...una interpretación general del numeral 8^o del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 hace posible que esta disposición constituya un instrumento fundamental para dotar de transparencia v publicidad el ejercicio de la facultad normativa de la administración y promover la participación ciudadana en el proceso de creación de la norma, y de esta forma alcanzar uno de los fines del Estado." (subrayado fuera del texto original)

Entonces, la publicación de una resolución de trámite para hacer público el contenido de la regulación que pretenda expedir la CRA deberá cumplir con lo dispuesto en los artículos 8 del CPACA y 2.3.6.3.3.8, 2.3.6.3.3.9 y 2.3.6.3.3.10 del Decreto 1077 de 2015, esto es:

1- Publicar el texto del proyecto de resolución, en la que se Indique:

a. La invitación explícita para que los agentes, los usuarios, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliados para todos los temas y la Superintendencia de Industria y Comercio en lo que concierne a la prevención y control de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, remitan observaciones o sugerencias a la propuesta divulgada.

b. La identificación de la dependencia administrativa y de las personas a quienes podrá solicitarse información sobre el proyecto y hacer llegar las observaciones, reparos o sugerencias, indicando tanto la dirección ordinaria y el teléfono, como el fax y dirección electrónica si la hubiere.

c. El término para la recepción de las observaciones, reparos o sugerencias no podrá ser menor a diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se haga público el proyecto de regulación.

d. Los soportes técnicos.

2- Finalizado el término de la participación ciudadana se elaborará el documento de que trata el parágrafo del artículo 2.3.6.3.3.10 del Decreto 1077 de 2015 que, al interior de esta Comisión de Regulación, se conoce como Documento de Participación Ciudadana, en el cual se expondrán “(...) las razones por las cuales se aceptan o rechazan las propuestas formuladas y podrá agrupar las observaciones, sugerencias y propuestas alternativas en categorías de argumentos”.

3- Ese documento de participación ciudadana servirá de base para la toma de la decisión y “(...) los integrantes de cada Comisión evaluarán este documento y los comentarios, las informaciones, los estudios y las propuestas allegadas al procedimiento”.

4- Así, la resolución definitiva de carácter general que se apruebe deberá, en la parte motiva, hacer mención al documento de participación ciudadana en el que la Comisión consignó las razones para aceptar o desechar las observaciones, reparos y sugerencias que no se hubieren incorporado.

Así las cosas, si algún asunto objeto de regulación por parte de la CRA, tuvo comentarios, observaciones o reparos durante la participación ciudadana del mismo, podrá ser incorporado en la resolución definitiva, siempre que en el documento de participación ciudadana se hubieren consignado las razones para haber sido tenido en consideración y que, la motivación de la CRA para adoptar dicha decisión, a juicio de la entidad, sirva mejor el interés general.

De igual forma, si algún tema no fue sujeto de comentario, observación o reparo en el marco de participación ciudadana de un proyecto regulatorio, pero en la revisión del documento la CRA considera necesario incorporarlo, podrá hacerlo con base en lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 8 del CPACA, que habilita a las entidades públicas a adoptar, "(...) autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general (...)". En otras palabras, la CRA tiene plena potestad para, en ejercicio de sus competencias, determinar el contenido final de las resoluciones que expide, lo cual de ninguna forma riñe con los principios del debido proceso, transparencia y publicidad, estos últimos, que permiten garantizar a su vez el principio de participación ciudadana.

Por lo tanto, el contenido de las resoluciones que se expidan es determinado por la Comisión de Regulación, cuyo fin será que "(...) a su juicio sirva mejor el interés general (...)", motivo por el cual podrá incorporar los cambios que considere necesarios al proyecto que sometió a participación ciudadana, si los mismos obedecen el principio de servir mejor al interés general, sin necesidad de que éstos sean objeto de una nueva participación ciudadana, porque el artículo 8 del CPACA así lo habilita.

Lo anterior no obsta para que la CRA, haciendo un análisis respecto de la relevancia de las propuestas regulatorias y las modificaciones introducidas a la misma, de manera potestativa, decida someter a un nuevo proceso de participación ciudadana una determina propuesta regulatoria.

3. CONCLUSIONES

a. Todos los proyectos de resolución de carácter general que expidan las Comisiones de Regulación, tienen un término de participación ciudadana que "(...) no podrá ser menor a diez (10) días, contados a partir de la fecha en que se haga público el proyecto de regulación. Este plazo podrá prorrogarse por solicitud de parte u oficiosamente"⁽⁸⁾

b. De la anterior regla, se exceptúan únicamente aquellos que adopten los marcos tarifarios con vigencia de cinco (5) años, a las que se les aplica el trámite y las reglas contenidas en el artículo 2.3.6.3.3.11 del Decreto 1077 de 2015, esto es, que deben tener un término de participación ciudadana de mínimo tres (3) meses antes de la fecha prevista para la expedición de los mismos.

c. Por regla general, de conformidad con el numeral 8 del artículo 8 del CPACA, los proyectos regulatorios que expida la CRA solamente deberán surtir un (1) proceso de participación ciudadana, que cumpla con lo dispuesto por los artículos 2.3.6.3.3.9, 2.3.6.3.3.10 y 2.3.6.3.3.11 del Decreto 1077 de 2015, según corresponda a su naturaleza (proyecto regulatorio de carácter general o proyecto regulatorio que adopta un marco tarifario) y las reglas anteriormente señaladas; por cuanto, es la CRA quien tiene plena potestad para, en ejercicio de sus competencias, determinar el contenido final de las resoluciones que expide.

d. Sin embargo, si la CRA, al realizar un análisis respecto de la relevancia de las propuestas regulatorias y las modificaciones introducidas a la misma luego de la participación ciudadana, decide someter a un nuevo proceso de participación ciudadana una determinada propuesta regulatoria, lo puede hacer de manera potestativa.

Cordial saludo

LUISA FERNANDA TRUJILLO MANRIQUE

Jefe Oficina Asesora Juridica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Esta regla de participación ciudadana, aplica igualmente para los proyectos de resolución de carácter general que modifican las fórmulas tarifarias contenidas en los marcos tarifarios vigentes.

2. Numeral 10.4 del artículo 2.3.6.3.3.10 del Decreto 1077 de 2017.

3. Son fines esenciales del Estado facilitar las decisiones de todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente Edgar González López, 14 de septiembre de 2016

5. Corte Constitucional, sentencia T-917/2008

6. Constitución Política, artículos 4 y 122.

7. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente Edgar González López, 14 de septiembre de 2016.

8. Numeral 10.4 del artículo 2.3.6.3.3.10 del Decreto 1077 de 2017.