CONCEPTO 21391 DE 2009

(Mayo 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA

Bogotá D. C.,

Ref.: Radicado CRA No. 2009-321-001565-2

Respetado doctor Molina:

Por medio de la presente damos respuesta a su comunicación identificada con el radicado de la referencia, en los siguientes términos y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo el cual dispone lo siguiente:

"ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".

Teniendo en cuenta que las preguntas por usted formuladas son similares a las presentadas por usted por medio del radicado CRA No. 2009-321-001208-2, y teniendo en cuenta que en esta oportunidad las esta formulando de manera general, y que, tal como le fue manifestado en nuestra comunicación con número de radicación CRA 20092110016631 del 31 de marzo de 2009, esta Comisión por falta de competencia no dio respuesta a varias de ellas, queremos reiterar que las respuestas que a continuación se dan no deben interpretarse como respuesta al caso particular anteriormente señalado, y que se emiten con el alcance ya señalado del artículo 25 de CCA.

1. Primera pregunta. Con relación al plazo del preaviso la ley 142 de 1994, al cual alude en su primera pregunta, dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 133. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

133.21. Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión;"

Esta Comisión, en la Resolución CRA 413 de 2006, por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, dispuso lo siguiente:

"Artículo 1. Aplicación abusiva. En atención a lo establecido en el artículo 1603 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe y, en el caso de los servicios públicos domiciliarios, deberán interpretarse en atención a lo previsto en el artículo 30 de la Ley 142 de 1994. En tal virtud, es abuso de posición dominante contractual, no sólo la inclusión en un contrato de servicios públicos de las cláusulas prohibidas por el articulo 133 de la Lev 142 de 1994, sino toda conducta, que produzca un efecto igual o similar al que se generaría si se incluyera una de las prohibidas por la ley.

Cuando, pese a la aplicación de las reglas sobre interpretación de los contratos, subsista la ambigüedad en determinada o determinadas condiciones contractuales, en atención a lo previsto en el inciso 2° del artículo 1624 del Código Civil, estas se interpretarán contra el prestador.

Dado que los modelos de contrato de servicios públicos incluidos en los Anexos 3 y 9 de la Resolución CRA 151 de 2001, subrogados mediante Resoluciones CRA 375 y 376 de 2006, no tienen carácter vinculante, el prestador que los utilice no se exime de la regla establecida en el inciso anterior." (Subrayado adicionado al original).

De las normas citadas, se puede establecer que, si un prestador retiene de forma indebida a los usuarios después de transcurridos los dos meses de preaviso, puede estar incurso de una posición dominante.

Será la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la entidad competente, quien en el caso concreto deberá determinar, si en efecto el prestador incurre o no en dicha conducta.

2. En cuanto al agotamiento de la vía gubernativa, la ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos."

La vía gubernativa es un proceso que busca proteger al usuario, de allí que su agotamiento es en su beneficio y debe ser respetado. Si de alguna forma, el agotamiento de la vía gubernativa se convierte en una forma de evitar que se trasladen los usuarios, dicha conducta debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que resuelva de acuerdo a sus competencias.

3. Respecto a su tercera pregunta, en la misma no queda claro cuáles son y para qué son los 3 requisitos de la Resolución CRA 413 de 2006, a los que aduce en su pregunta.

Dada la temática de su consulta, en el evento que se refiera a la desvinculación de los usuarios regulada en el artículo 16,⁽¹⁾ si en el proceso de desvinculación el usuario adjuntó los documentos necesarios para desvincularse, en principio no se requerirían de pruebas adicionales, sin embargo, será en el caso particular y dependiendo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se podrá establecer la necesidad de la prueba.

Finalmente, si se considera que una empresa hace un uso abusivo de la facultad de decretar pruebas, se debe acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos para que investigue dicha conducta dentro del ámbito de sus competencias.

4. Con relación a su cuarta pregunta, reiteramos que no queda claro en su pregunta a cuáles tres requisitos exigidos por la Resolución 413 de 2006 hace usted referencia, motivo por el cual no podemos responder su inquietud.

5. Con relación a su quinta pregunta, la cual se refiere a "que (sic) debe hacer un usuario cuando la empresa de la cual se desvincule aduzca hacer uso del parágrafo del artículo 16 de la ley 142 de 1994 (facultades que no son del prestador sino de Superintendencia) le niegue la desvinculación". Resaltamos nuevamente que el usuario deberá acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos para que ella investigue tal situación en el ejercicio de sus funciones.

Finalmente, respecto a su última pregunta sobre si la regulación tiene previsto que el trámite de la solicitud de desvinculación de un usuario sea similar al agotamiento de la vía gubernativa, le informamos que el proceso de desvinculación y el agotamiento de la vía gubernativa son dos figuras jurídicas diferentes, que refieren a supuestos de hecho diversos; no obstante lo anterior, habrán eventos en que alguna decisión tomada por la empresa en el proceso de desvinculación sea objeto de recursos y por ende el usuario podrá hacer uso de los mismos.

En cuanto a la segunda parte de su pregunta, la Superintendencia de Servicios Públicos tiene la competencia de vigilar y controlar a las empresas de servicios públicos, de allí que si alguna persona considera que una empresa está incumpliendo la normatividad puede acudir dicha entidad.

Cordialmente,

JULIO CÉSAR DEL VALLE RUEDA

Director Ejecutivo

1 "Artículo 16. Desvinculación respecto de un prestador para vinculación con otro prestador del servicio de aseo. Para efectos de la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos en el servicio de aseo, entiéndase que no existen terceros afectados cuando la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos tiene por objeto la vinculación con otro prestador del mismo servicio. Tampoco existirán terceros afectados cuando, en virtud de la previsión contenida en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, un suscriptor, previa autorización de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se convierta en productor marginal, independiente o para uso particular.

En consecuencia, cuando se hubiere cumplido el término de permanencia mínima para efectos de la desvinculación, cuando la misma tenga por objeto el cambio de prestador, sólo se podrá exigir constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio, en la que conste su disposición de prestarlo."