CONCEPTO 22591 DE 2011

(Abril 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Asunto: Radicado CRA 2011321001387-2 del 28 de febrero de 2011.

Respetada doctora Becerra:

Hemos recibido la comunicación citada en el asunto, mediante la cual solicita a esta Comisión de Regulación, informar "(...) en lo relacionado con las empresas recolectoras de basura, si para el año 2000 las alcaldías tenía (sic) que licitar o existe concepto alguno donde se podía dar en concepción (sic) a empresas privadas".

Al respecto me permito informarle que la Ley 142 de 1994 "Por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" estableció que todas las personas tienen derecho a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos dentro de los límites de la Constitución y la Ley; asimismo, en el artículo 9 ibídem, señaló que los usuarios de los servicios tienen derecho a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

A su vez, el artículo 105 del Decreto 1713 de 2002, "Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos" dispone que las entidades que prestan el servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores dentro de los términos de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, de tal forma que favorezca la calidad en la prestación del servicio acorde con la normatividad vigente.

Visto lo anterior, se tiene que en materia de prestación del servicio público de aseo, la regla general es la de la libre competencia, la cual se traduce en la libertad de entrada para los prestadores constituidos como tal de acuerdo con las normas pertinentes, y la existencia de la promoción de la competencia para que los usuarios tengan la posibilidad de elegir libremente el prestador del servicio público, como lo establece el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994.

De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, "Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo (...) por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio (...)".

Ahora bien, en cuanto a la prestación del servicio por parte de los Municipios, el artículo 6 ibídem, señala que “los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

"6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieron a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que ¡o preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosos de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa pora el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer".

En concordancia con lo anterior, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:

“Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo coso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Subrayado y resaltado fuera del texto)

Por otro lado, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, establece lo siguiente:

“Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse de que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado (…)”

En este mismo sentido, el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 632 de 2000 "Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996" establece lo siguiente:

"Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia". (subrayado y resaltado fuera del texto)

En consecuencia, las excepciones a la libre competencia en el mercado de los servicios públicos se encuentran previstas en los eventos en los que el municipio pretenda celebrar contratos con empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, y en aquéllos en que el municipio considere necesario establecer áreas de servicio exclusivo mediante la celebración de contratos de concesión. En ambos casos, será obligatoria la realización del proceso de licitación pública en los términos de la Ley 80 de 1993.

Finalmente me permito informarle que el presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.^[1]

Cordialmente,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".