CONCEPTO 20240120023221 DE 2024

(marzo 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá.

Señora

Asunto: Radicado CRA 2024-321-002401-2 del 13 de marzo de 2024.

Estimada señora Cáliz:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, a través de la cual nos realiza una serie de preguntas relacionadas con las cláusulas excepcionales en los contratos desarrollados por empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Previo a dar respuesta a los anteriores interrogantes, es preciso señalar que conforme con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos proferidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

1. ¿Qué, cláusulas excepcionales o exorbitantes se tienen regladas como obligatorias por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO para la incorporación en los contratos desarrollados por las empresas de acueducto y alcantarillado?

Es importante mencionar que el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 establece que, en la celebración y ejecución de contratos, las entidades y los servidores públicos deben tener en cuenta el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. En este entendido, el Consejo de Estado ha determinado que “en el marco de lo señalado en el artículo 14 de la Ley 80 de1993 y con el único objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos, dichas entidades podrán interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos contenidas, introducir modificaciones a lo pactado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. (...) La exposición califica como excepcionales las circunstancias que generan el ejercicio de las cláusulas exorbitantes.”⁽¹⁾

El numeral 2 del mencionado artículo 14 regula lo relacionado con las cláusulas excepcionales estableciendo que se:

“Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.”

No obstante, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, estableció que salvo que la Constitución Política o la ley dispongan otra cosa, los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Así, señala la norma que la regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

Ahora, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio.

"Artículo 31, Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.” (subraya fuera de texto)

Como se puede observar, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, establece la posibilidad de que las Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier prestador de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y que las faculten para la inclusión de tales cláusulas en los demás contratos relacionados con la prestación del servicio. Adicionalmente, cuando la inclusión referida sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007.

En cuanto a su interrogante relacionado con “qué clausulas” se encuentran regladas como obligatorias, no le compete a esta entidad definirlas, y para tal efecto, se citaron las normas específicas aplicables de la Ley 80 de 1993 y de la ley 142 de 1994.

2. ¿En qué tipo de contratos la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO autoriza el uso de cláusulas excepcionales o exorbitantes de forma obligatoria, en cuales requiere autorización expresa y en cuales está prohibido su uso?

La Comisión de Regulación de Agua Potable - CRA - ha desarrollado el inciso segundo del artículo 31 de la ley 142 de 1994, en la Resolución CRA 293 de 2004, que se encuentra compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, en la cual dispuso los contratos en los que deben pactarse cláusulas excepcionales:

Artículo 1.4.3.1. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994;

b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.

Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio;

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas;

d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.” (subraya fuera de texto)

Que en lo relacionado con la autorización para incluir cláusulas excepcionales, el artículo 1.3.3.3 de la Resolución CRA 943 de 2021, dispone lo siguiente:

"(..) Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes, en contratos distintos a los que se refiere el literal b) y c) del Artículo 1 de la presente resolución. Con la solicitud deberá remitirse la justificación soportada con los documentos a que haya lugar.

La autorización se concederá, cuando a juicio de la Comisión, sea claro que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos".

3. ¿Las empresas de acueducto y alcantarillado ubicadas en el departamento del Putu- mayo durante la vigencia 2021-2023 han solicitado previa consulta expresa a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, autorización de incorporación de cláusulas excepcionales o exorbitantes para ser incluidas dentro de sus actividades contractuales? En caso positivo, indicar el número de radicado de la solicitud, el objeto y la respuesta otorgada por la entidad.

Se le informa a la peticionaria que a que realizada la búsqueda en el sistema de gestión documental ORFEO de la entidad, desde el 1 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2023, no se tiene registro de que alguna empresa de acueducto y alcantarillado que preste los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el departamento del Putumayo haya solicitado autorización para la incorporación de cláusulas excepcionales en sus contratos.

1. Solicito copia de las circulares o normativas emitidas por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, que permiten la incorporación de cláusulas excepcionales o exorbitantes en los contratos celebrados por las empresas de acueducto y alcantarillado en la actualidad.

Por favor encuentre anexa la Resolución CRA 943 de 2021 en la cual se encuentra compilada la Resolución CRA 2930 de 2004, la cual contiene las disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá (601) 4873820 o a la línea gratuita nacional 018000517565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sentencia 23001-23-31-000-1999-00291 01(19483). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera Subsección B. 6 de abril de 2011.https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/PDF/23001-23-31-000- 1999-00291-01(19483).pdf