CONCEPTO 23301 DE 2021

(abril 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Asunto: Radicado CRA 2021-321-019352-1 de 5 de marzo de 2021.

Recibimos la comunicación del asunto a través de la cual consulta lo siguiente:

“Solicito concepto jurídico sobre la viabilidad del cambio de empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios de Aseo en el conjunto habitacional antes referido, solicitud que se realiza basado en los siguientes considerandos,

- Que el artículo 9.2 de la Ley 142 de 1994 (...) “Articulo, 9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.”(...), lo anterior permite inferir que como usuarios podemos elegir el prestador de los servicios públicos domiciliarios.

- Que la empresa Misión Ambiental SA ESP., ha realizado oferta de servicio para la recolección, Transporté y Disposición Final de los residuos sólidos que se generen en el conjunto habitacional (Alcabalas P.H) que cuenta con 40 unidades habitacionales.

- Que en la actualidad la empresa Promoambiental Distrito SAS ESP, es quien realiza la prestación del servicio domiciliario de Aseo.”."

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Ahora bien, de cara al caso concreto, es preciso indicar que, el Estado tiene la potestad de intervenir los servicios públicos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 y el marco constitucional de los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política de Colombia, entre otras razones, para asegurar su prestación eficiente.

En general, el artículo 333 de la Constitución Política establece que la libre competencia se entiende como (...) la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la Ley 142 de 1994 en su artículo 40 previó la prestación de estos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, al respecto la norma señala:

“Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

En concordancia con lo dispuesto en la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, en lo relacionado con el servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015, dispone:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial que pretenda establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberá realizarlo mediante invitación pública (licitación), cumpliendo los requisitos establecidos en el citado artículo 40; previo a la invitación pública, la entidad territorial deberá acudir a esta Comisión de Regulación para que esta verifique los motivos que le permitan incluir las cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

Con tal propósito, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 824 de 2017 "Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo".

En las condiciones establecidas en la citada resolución, se encuentra que la entidad territorial sólo podrá abrir la licitación de los contratos que incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo, cuando demuestre ante esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, como mínimo, las condiciones establecidas en el artículo 7 de dicho acto administrativo.

Para el caso concreto de la ciudad de Bogotá, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 786 de 2017 "Por la cual se resuelve la solicitud de verificación de motivos para la inclusión de cláusulas áreas de servicio exclusivo en los contratos que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital para las actividades de comercialización, recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, instalación y mantenimiento de cestas" en la cual decidió:

"ARTÍCULO PRIMERO.- Dar por verificados los motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital, para las actividades de comercialización, recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, instalación y mantenimiento de cestas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

Contra la anterior resolución fueron interpuestos recursos reposición decididos a través de la Resolución CRA 797 de 2017, resolviendo:

"ARTÍCULO PRIMERO. - NEGAR todas las pretensiones de los recursos de reposición interpuestos por Ricardo Felipe Herrera, Sandra Cifuentes Carrillo, la empresa Ciudad Limpia S.A. E.S.P., la empresa Servicios Ambientales S.A. E.S.P. y la empresa Recolección y Aseo S.A. E.S.P., contra la Resolución CRA 786 de 2017, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO.- CONFIRMAR en su integridad la Resolución CRA 786 de 2017, "Por la cual se resuelve la solicitud de verificación de motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital para las actividades de comercialización, recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, instalación y mantenimiento de cestas".

En consecuencia, al haberse verificado la existencia de motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos del Distrito Capital, actualmente no existe competencia en el mercado; y en consecuencia, en la ciudad de Bogotá aplica la excepción legal mencionada anteriormente, de tal forma que no es posible que entren nuevos operadores a prestar el servicio público de aseo en los términos planteados en su consulta, dónde menciona que existe una propuesta para cambiar o para que les preste el servicio público de aseo la empresa a Misión Ambiental S.A. E S.P.

Además, debemos señalar que, para este caso del Distrito Capital, el esquema de Áreas de Servicio Exclusivo, ASE, se aplica para todas las actividades del servicio público de aseo, con excepción de la actividad de aprovechamiento, actividad que no fue incluida en el esquema de exclusividad presentado a esta Comisión por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, UAESP, el cual consideró que debía permanecer en libre competencia, con el fin de garantizar el acceso cierto y seguro por parte de las organizaciones de recicladores que han venido desarrollando dicha actividad en el Distrito Capital.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo