CONCEPTO 23641 DE 2016

(Mayo 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 20163210022492 de 5 de abril de 2016.

Respetada doctora Pérez:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual solicita respuesta a varios interrogantes en relación con el tema de inhabilidades e incompatibilidades de ex-servidores públicos del nivel directivo y las empresas donde aquellos se vinculen, para lo cual invoca la función atribuida a esta Comisión de Regulación en el numeral 73.19, Articulo 73 de la Ley 142 de 1994^[1].

Lo anterior, por cuanto requiere “analizar si cuando un directivo se retira de una ESPD oficial, este y la nueva empresa en la que aquél se vincule mediante contrato laboral, también en calidad de directivo, específicamente como representante legal, estarían incursos en alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés sobreviniente para continuar ejecutando los contratos suscritos entre ambas compañías y eventualmente celebrar nuevos contratos".

Sobre el particular, EPM considera que en este caso el contrato no corresponde con la estructura típica de un contrato estatal y por tanto no es factible la aplicación al caso concreto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la ley 80 de 1993^[2], particularmente los literales a) y f), del numeral 2) del artículo 8 de dicha normativa, respecto de los cuales señala "... del literal a) si bien implica una incompatibilidad para el ex directivo como persona natural, durante un periodo de un año; ésta no sería aplicable cuando aquél actúa en representación de la nueva sociedad a la que se vincule, por lo que no habría restricción para contratar don (sic) fundamento en dicha norma..." y en relación con el literal f) observa que "... esta incompatibilidad se extiende tanto al ex servidor, como a la sociedad a la cual está vinculado – en este caño (sic) mediante vínculo laboral-, pero únicamente cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector en el cual prestaron sus servicios” (Subrayado fuera del texto original).

Como la norma no precisa que debe entenderse por "sector", EPM pregunta:

-- ¿Debe considerarse la coincidencia en el sector en el cual prestaron los servicios solo desde el punto de vista de la estructura administrativa del Estado?

-- ¿En este caso lo que debe verificarse es que ESPD oficial que pertenece al sector de los servicios públicos domiciliarios, no contrate con otras empresas - públicas o privadas - del mismo sector donde esté vinculado un ex servidor del nivel directivo?

-- Si la interpretación sobre el entendimiento del sector, no se debe limitar únicamente la (sic) estructura administrativa del estado, ¿debe entenderse que el mismo sector se refiere a las actividades que sean comunes de su objeto social?

-- ¿Si cuando- ambas empresas mil (sic) pertenecen a la misma estructura del estado, ni tienen objeto social coincidente, pero su objeto complementario les permite a ambas celebrar contratos para comercializar servicios públicos, bien a título de venta o de representación, puede entenderse que, únicamente para eso (sic) contratos, ambos están en el mismo sector y, en consecuencia, existiría la incompatibilidad? “

Antes de pronunciarnos sobre el particular, es pertinente señalar que dentro de las funciones asignadas a esta Comisión de Regulación, previstas principalmente en los artículos 73 ^[3] y 74 ^[4] de la Ley 142 de 1994 ^[5], no se encuentra ninguna relacionada con el señalamiento de la ocurrencia de inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de interés sobrevinientes para ejecutar contratos entre empresas del sector de los servicios públicos, máxime si se tiene en cuenta que las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y de interpretación restrictiva, en razón a que precisamente constituyen una limitación de la capacidad y que encierran "falta de aptitud o carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto ^[6]” que lo incapacita para poder ser parte de una relación contractual o de continuar con ella en caso de que ya exista.

Adicionalmente, es preciso conocer el alcance del numeral 73.19 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994^[7], el cual se refiere a la función a cargo de esta entidad consistente en "Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que se refiere esta Ley.” (subrayado fuera del texto original), así como el alcance del parágrafo del artículo 44 de la Ley 142 de 1994^[8], que establece el régimen de conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades para efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, en cuyo numeral 44.4 el Legislador previo que sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de la misma Ley, "... en los contratos de fas entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes”, razón por la cual esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre la configuración de las inhabilidades e incompatibilidades que regula el Estatuto de Contratación Pública.

No obstante lo anterior, a título meramente informativo y dentro de los límites de competencia señalados anteriormente, emitimos el presente concepto, con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[9], en los siguientes términos:

Siendo que las inquietudes se refieren fundamentalmente a la aplicación del literal f) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 ^[10], adicionado por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011^[11], es preciso analizar su contenido:

“Artículo 8o. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: (...)

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

(…).

f) Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionado por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011. Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público".

Se observa de la lectura de la norma, que cobija a aquellas personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales éstos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, directa o indirectamente, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Así mismo, es aplicable a las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.

Respecto del alcance de esta inhabilidad, consideramos pertinente hacer referencia al pronunciamiento de la= Corte Constitucional^[12] al analizar la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 1474 de 2011^[13]:

“4.- Análisis de la constitucionalidad del artículo 4o de la ley 1474 de 2011, que adiciona un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

Esta disposición normativa establece, dentro del conjunto de inhabilidades que el legislador ha previsto para contratar con el Estado, específicamente para (i) quienes hayan ejercido cargos directivos en las entidades del Estado; (ii) sus parientes dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil; y (iii) las sociedades en las cuales dichos ex directivos a sus parientes próximos hagan parte o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. La inhabilidad rige durante los dos años siguientes a su retiro.

El demandante plantea que esta disposición (i) viola el derecho a la personalidad jurídica consagrado en el artículo 14 superior, pues impide a las personas que hayan desempeñado una función pública como directivos contratar con el Estado precisamente en las áreas que corresponden y son más apropiados para aplicar su conocimiento, especialidad y experiencia; (ii) la medida no es idónea pues existen otros mecanismos menos gravosos para los derechos fundamentales para lograr la finalidad que persigue y está dirigida contra quienes ya no tienen injerencia; (iii) la restricción es excesiva frente a los beneficios buscados, lo mismo que el plazo previsto si se toma en cuenta que para muchas personas la contratación pública es la fuente de su subsistencia.

Plantea además el demandante que al no diferenciar la norma el tipo de sociedades respecto de las cuales se aplica la inhabilidad, estarían comprendidas también las sociedades anónimas, lo cual implica que (i) podría afectar a empresas que hayan realizado ofertas públicas de acciones a partir de las cuales servidores públicos se conviertan en accionistas y (ii) resulta desproporcionado, pues no tiene en cuenta los casos en tos que puede resultar afectada por la actividad de uno solo de ellos, sin importar el porcentaje de participación.

En los términos ya señalados, se reitera que el legislador goza en esta materia de una amplia libertad de configuración para establecer un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos durante el ejercicio de sus funciones y por un tiempo razonable a partir de su retiro, especialmente en el ámbito de la contratación pública. En este caso las medidas legislativas se han adoptado como parte esencial de una política pública cuyo fin es la de erradicar y prevenir no solo posibles actos corrupción, sino la de proscribir ventajas y privilegios que entrañan grave desconocimiento de los fines del estado, de los principios de la función pública y de los derechos de los ciudadanos en materia de contratación estatal. Política pública que, como ya se anotó, responde a una continuidad histórica, desde su consagración en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y que se ha ordenado a establecer rigurosos mecanismos de prevención de prácticas indeseables en la contratación pública. Por ello resulta constitucionalmente admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores públicos que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus parientes hagan parte y la entidad del estado a la cual estuvo vinculado como directivo.

No puede perderse de vista que la norma acusada establece la inhabilidad para contratar, directa o indirectamente, a quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus parientes, y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro que la norma señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos -o sus familiares cercanos -puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la administración pública ya referidos.

Sin embargo, como lo plantea el demandante y algunos intervinientes, tratándose de sociedades anónimas por acciones, dadas sus características esenciales, la restricción no podría aplicarse, pues en estos casos no existe posibilidad de control sobre los accionistas que puedan acceder a la compra de acciones, y que lo pueden hacer con plena libertad, incluso en el mercado bursátil abierto, en razón de la capacidad económica y voluntad del inversionista y no por sus condiciones personales y de manera particular por su condición de ex servidor público. Esta circunstancia de suyo no implica que la norma deba ser declarada inconstitucional o la necesidad de que la Corte profiera una sentencia condicionada, pues de lo que se trata en este caso es de fijar el alcance material de la proposición normativa objeto de control.

Para la Corte es claro que la prohibición establecida en el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, que adiciona el literal F al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no aplica respecto de aquellos tipos societarios en donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su ingreso y sobre las calidades personales de los mismos.

Esta hipótesis es distinta, se aclara, a la del ex servidor público que tiene la condición de: directivo o representante legal de este tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad a la cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó. Bajo esas precisiones la Corte declarará la constitucionalidad del enunciado normativo acusado.

De acuerdo con lo anterior, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, están inhabilitadas para contratar directa o indirectamente con la entidad respectiva, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. De acuerdo con lo anterior, esta norma no cobija a personas que se hubieren vinculado en empleos del nivel asesor, como en el caso planteado (…)”.

Por otra parte, respecto de la consideración de lo que debe entenderse por "sector", la Corte Constitucional ha señalado que el concepto de estructura del Estado "... comprende no solamente las entidades y organismos que integran la administración nacional, sino las modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de los sectores en que obra la administración pública” ^[14].

Por su parte, el capítulo X de la Ley 489 de 1998 ^[15], establece la estructura y organización de la Administración Pública; particularmente en su artículo 42 prevé que el sector administrativo está integrado por el ministerio o departamento administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área.

Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública emitió el Manual de Estructura del Estado Colombiano Versión 12, el cual puede consultar en http://www.funcionpublica.gov.co/manualdelestado/que establece los diferentes sectores que componen la estructura del Estado colombiano. Para el sector de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, este fue limitado al Ministerio De Vivienda, Ciudad y Territorio, Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, Fondo Nacional de Ahorro -FNA, y de igual forma para los temas de servicios públicos de energía y gas fueron sometidos al sector de Minas y energía.

Se concluye entonces, que para determinar la aplicación de la inhabilidad estudiada, deberán analizarse todos los elementos previstos en la norma, así como los que han sido señalados por la Corte Constitucional en sus pronunciamientos, particularmente el tema relativo al “sector” al cual se prestaron los servicios, ejercicio que corresponde al operador jurídico, toda vez que esta entidad carece de competencia para ello, tal como se indicó al inicio de este documento.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

2. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

3. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

4. Funciones especiales de las comisiones de regulación.

5. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

6. Corte Constitucional, Sentencia C-489/96, M.P. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL, Septiembre 26 de 1996.

7. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

8. Ibid.

9. Sustituido por la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

10. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

11. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

12. Corte Constitucional, Sentencia C-257 de 2013. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, 7 de mayo de 2013.

13. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

14. Corte Constitucional, Sentencia C-1437 de 2000. M. P, Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, Octubre 25 de 2000.

15. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.