CONCEPTO 24111 DE 2014

(agosto 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.,

Asunto: Radicado CRA 2014321002792-2 de 1 de julio de 2014.

Respectada señora Veedora:

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual presenta una serie de inquietudes relacionadas con la prestación del servicio de aseo. Sobre el particular, nos permitimos hacer las siguientes precisiones en los términos de lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En primer lugar como consideraciones generales respecto de la normatividad aplicable a la prestación del servicio de aseo bajo un esquema de área de Servicios Exclusivo, nos permitimos señalar lo siguiente:

De acuerdo con lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política, la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

A su turno, el artículo 365 establece que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

Por su parte, la Ley 142 de 1994 ha desarrollado los anteriores principios constitucionales, consagrando en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, como objetivo de la intervención del Estado en los servicios públicos, el de promover la libre competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.

Ahora bien, el artículo 15 del mismo ordenamiento, establece quiénes pueden prestar servicios públicos, así: las empresas de servicios públicos domiciliarios (numeral 15.1), los productores marginales, cogeneradores o auto generadores (numeral 15.2), el Estado de forma directa (numeral 15.3) o indirecta (numeral 15.6) y las organizaciones autorizadas (numeral 15.4).

De acuerdo con las normas citadas, la regla general para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es la libre competencia, salvo las siguientes excepciones:

- Artículo 40 de la Ley 142 de 1994: Áreas de Servicio Exclusivo.

- Decisiones judiciales específicas, (que en un área determinada radiquen la exclusividad del desarrollo de una actividad).

En concordancia con lo anterior, y para el caso que nos ocupa, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, establece:

“ARTÍCULO 40.- Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARAGRAFO 1. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”

De esta manera, la Ley 142 de 1994 contempla, como una excepción a la regla general, que por motivos de interés social y para extender la cobertura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, consagra el esquema de áreas de servicio exclusivo, en el cual los municipios, por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos se pueda extender a las personas de menores ingresos, podrán establecer, mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área, durante un tiempo determinado, previa verificación por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de los motivos que permitan incluir cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de prestación del servicio público de aseo, de conformidad con la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Así las cosas, dando respuesta a sus inquietudes puntuales nos permitimos hacer las siguientes precisiones en el mismo orden:

“1. Que sucedería si en estos momentos un empresa realiza un proceso de mercadeo y los usuarios con base en el artículo 9.2 de la Ley 142 de 1994 solicitan la vinculación a dicha empresa, y posteriormente el Distrito o la UAESP declaran AREA DE SERVICIO EXCLUSIVO?"

Una vez constituida un Área de Servicio Exclusivo en los términos legales, reglamentarios y regulatorios precitados, en el municipio se prestará el servicio bajo un esquema de excepción a la libre competencia y ninguna otra empresa distinta a las incluidas en la licitación, puede ofrecer los mismos servicios en la misma área, durante un tiempo determinado, independientemente de las labores de mercadeo o de las inversiones en que haya incurrido un prestador en libre competencia.

“2- ¿Qué pasaría con los usuarios que se vincularon a una empresa que no se le otorgue concesión en el área de Servicio Exclusivo” <sic>

Bajo el mismo entendido, y en cumplimiento de las mismas previsiones, los usuarios suscritos a un prestador en un municipio que se encuentre en libre competencia, una vez surtida la verificación de motivos por parte de esta entidad y el proceso licitatorio por parte del municipio, pasarán a ser parte del esquema de excepción y, en tal sentido, tal y como se haya dispuesto en el respectivo contrato, únicamente podrán ser atendidos por los prestadores que hagan parte del área de servicio exclusivo y ninguna otra empresa distinta, podrá ofrecer los mismos servicios.

“3- ¿Qué pasaría con la empresa que realizó una inversión en el proceso de mercadeo y en la prestación del servicio y después se declara Área de Servicio Exclusivo y a dicha empresa NO se le asigna un área para prestar el servicio?

Para dar respuesta a esta inquietud, se reitera lo señalado en la respuesta a la pregunta No 1. Lo anterior, teniendo en cuenta que esta Comisión de Regulación no tiene competencia alguna para pronunciarse respecto de inversiones y procesos de mercadeo empresariales.

4- “¿De conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, ¿es legal otorgar un Área de Servicio Exclusivo existiendo previamente empresas prestando el servicio y haciendo mercadeo en libre competencia?”

En relación con este interrogante es preciso señalar que escapa al ámbito de competencias de esta Comisión de Regulación efectuar pronunciamiento alguno sobre la legalidad en el otorgamiento de áreas de servicios exclusivo por parte de las entidades territoriales. Sin embargo, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 establece las finalidades que debe buscar el otorgamiento de las áreas de servicio exclusivo y establece como competencia de las Comisiones de Regulación la verificación de existencia de tales motivos; etapa esta que debe surtirse antes que la entidad territorial de apertura al respectivo proceso licitatorio para su adjudicación.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo