CONCEPTO 24521 DE 2017

(Mayo 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá.

Asunto: Comentarios al Proyecto de Ley 203 de 2016. Por el cual se crea la Gerencia Estratégica de la Cuenca Hidrográfica del Río Bogotá -GECH y el Fondo Común de Cofinanciamiento - FOCOF para la gestión integral del recurso hídrico en la cuenca hidrográfica del río Bogotá y se dictan otras disposiciones

Apreciado señor Ministro:

El presente texto recoge algunas observaciones al proyecto legislativo, en adelante PL, presentado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ante el Congreso de la República y cuyo objeto es la creación de instrumentos administrativos y económicos encaminados a gestionar la recuperación y preservación de la cuenca hidrográfica del Río Bogotá, en cumplimiento de las órdenes emitidas por el Consejo de Estado en sentencia de acción popular.

En este contexto, procederemos a plantear los comentarios desde el marco de nuestras competencias en el siguiente orden:

-- Título III Instrumentos de Planificación

El proyecto de Ley presentado, debe buscar la articulación de los instrumentos de planificación existentes, entre el gobierno nacional, las entidades territoriales, autoridades ambientales y las empresas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, siguiendo así los principios para la gestión: ambiental establecidos en la Ley 99 de 1993. Así, y de acuerdo con el objeto del PLy, se considera que podría aclararse en su redacción, pero se reitera que la desarticulación de los instrumentos de planificación de la cuenca hidrográfica entre los diferentes actores que hacen parte de la misma es a todas luces la falencia actual más significativa, y para lograr la gestión integral y recuperación tanto del cuerpo de agua como de los diferentes ecosistemas que hacen parte de ella, el PL de ley en comento puede constituirse en un mandato para lograr dicho fin.

-- Titulo VI Instrumentos económicos y financieros para la gestión integral del recurso hídrico en la cuenca hidrográfica del río Bogotá

El Titulo VI del PL contiene una serie de instrumentos económicos para la generación y administración de recursos ordenados a la preservación de la cuenca del río Bogotá.

Según se dispone en el PL, el FOCOF se rige, entre otras, por las siguientes reglas especiales:

-- De conformidad con el Artículo 14 del PL “los recursos que hacen parte del FOCOF se manejan y ejecutan a través de subcuentas establecidas en cada uno de los organismos que integran la cuenca del Río Bogotá”.

-- Estos recursos, según lo disponen los artículos 3o, 4o y 14 de la iniciativa, se destinarán de manera exclusiva para la financiación de planes, programas y proyectos para la gestión integral del recurso hídrico en la cuenca del río Bogotá siempre y cuando estén previstos en el correspondiente POMCA. En efecto, según el parágrafo 1o del Artículo 14 del PL, “con recursos del Fondo Común de Cofinanciamiento - FOCOF, se podrán financiar planes, programas, proyectos, obras y actividades de utilidad pública e interés social, encaminados a la gestión integral del recurso hídrico en la cuenca hidrográfica del río Bogotá, de conformidad con los objetivos establecidos en el instrumento de planificación”.

-- La asignación, inversión y ejecución de estos recursos se efectuará “de conformidad con la autonomía administrativa y financiera de las entidades territoriales y entidades descentralizadas. [...] Los beneficiarios del Fondo serán las entidades territoriales ubicadas en la cuenca hidrográfica del río Bogotá”.

-- En todo caso, a pesar de que los recursos del FOCOF se dirigen a financiar los proyectos priorizados en el POMCA y que sus beneficiarios son las entidades territoriales a las que, por tanto, se confía en buena media lo atinente a su ejecución, lo cierto es que, según el Artículo 9o del PL, la aplicación de tales dineros está mediada en buena parte por la aquiescencia de un cuerpo colegiado especial denominado Gerencia Estratégica de la Cuenca Hidrográfica del río Bogotá-GECH-, en la cual participan no solo las entidades territoriales o las autoridades ambientales regionales, sino, además, gran cantidad de representantes del sector central de la administración nacional, así como representantes de la academia y el sector privado.

-- De conformidad con el Artículo 9o del PL, la GECH se encargará, entre otras funciones, de emitir concepto previo a la emisión del POMCA del río Bogotá; verificar que las entidades territoriales y los sectores que están representados en la GECH incorporen, cuantifiquen y prioricen en sus presupuestos, las inversiones así como la apropiación de los recursos necesarios para el financiamiento de las acciones que contribuyan a la gestión integral del recurso hídrico en la cuenca hidrográfica del río Bogotá; aprobar el Plan Operativo Anual de Inversiones de cada una de las subcuentas que conforman el FOCOF; elaborar, presentar y negociar el Marco de Gasto de Mediano Plazo y el proyecto anual de presupuesto de funcionamiento e inversión del FOCOF que se financian con recursos de la Nación, de acuerdo con las directrices e indicaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, y de las normas y políticas vigentes; aprobar el reglamento operativo del FOCOF, el cual incluirá entre otros aspectos, la metodología de priorización, evaluación, validación, control y seguimiento de planes, programas y proyectos objeto de financiación, y, finalmente, llevar a cabo el control, seguimiento y evaluación de los recursos y resultados de cada una de las subcuentas que conforman el FOCOF. Es decir, el funcionamiento del FOCOF depende, casi en su integridad, de la actuación de la GECH, lo cual, a la larga, convierte a este cuerpo colegiado en el ente rector de la preservación de la cuenca del río Bogotá, lo cual está claramente ordenado en la Sentencia proferida por el honorable Consejo de Estado.

A continuación, y por su especial significación en materia de servicios públicos domiciliarios, se mencionará lo relativo a la afectación de los recursos que ingresan a la Empresa de Acueducto de Bogotá E.S.P. E.A.B., por concepto de la tarifa del servicio público de alcantarillado para inversión en saneamiento.

En efecto, de conformidad con numeral 7o del Artículo 15 del PL, los recursos que recaude la EAB por concepto tarifas del servicio público de alcantarillado y que deban destinarse a la inversión en saneamiento deberán “redireccionarse” en su totalidad al FOCOF para que se inviertan en los proyectos señalados en el POMCA según las directrices que, mediata o inmediatamente, señale la GECH. Sin embargo, es importante tener en cuenta las siguientes observaciones relativas a las reglas y propósitos del régimen tarifario:

-- De conformidad con el artículo 367 constitucional, la ley fijará el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios a partir de criterios de costos. En concordancia con tal mandato superior, el artículo 370 ibíd., confirió al Presidente de la República la competencia de “señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”. En cumplimiento de estos cometidos, la Ley 142 de 1994 configuró las comisiones de regulación, entidades descentralizadas a las cuales encargó en su artículo 73, entre otros propósitos funcionales, la regulación de “los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible [...] para que las operaciones de los monopolistas [...] sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad". Así, las comisiones de regulación fueron dotadas de las atribuciones para definir los criterios de eficiencia para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos; fijar las normas de calidad a las que a las que estas deben ceñirse; definir en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalación y operación de equipos de las empresas de servicios públicos se someta a normas técnicas oficiales, para evitar perjuicios a terceros, y, por último, establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda, caso en el cual las mencionadas comisiones deberán considerar todos aquellos costos en los cuales el prestador ha de incurrir para cumplir de manera eficiente con sus obligaciones y poder prestar los servicios en condiciones de calidad y continuidad a todos los habitantes del territorio nacional de conformidad con lo estatuido en el artículo 365 constitucional.

Justo por esta razón, los artículos 86.4 y 87 de la Ley 142 de 1994 que las metodologías, fórmulas y estructuras tarifarias deben orientarse, entre otros, por los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera. Así pues, por eficiencia económica “se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste". A su vez, por suficiencia financiera "se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios". Dicho con otras palabras, en virtud de los principios de eficiencia y suficiencia financiera es necesario que las tarifas remuneren los costos propios de una prestación lo más cercana posible -incluso en términos ideales- a condiciones de competencia, razón por la cual han de propender por la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la ampliación de cobertura y las transformaciones tecnológicas que propendan por el mejoramiento del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las fórmulas tarifarias para los servicios de acueducto y alcantarillado definen en un componente de inversión, denominado Costo Medio de Inversión o CMI, el cual remunera las inversiones necesarias para cumplir con las metas de cobertura, calidad y continuidad en la prestación de los servicios, así como los activos existentes que componen el sistema. En ese sentido, el cumplimiento de las metas de cobertura, calidad y continuidad de los servicios dependen en gran medida de los recursos que se recauden por medio de las tarifas y que se destinen a los proyectos de inversión incluidos en el Plan de Obras e Inversiones Regulado (POIR), definido en el artículo 50 de la Resolución CRA 688 de 2014,^[1] el cual tiene un horizonte de proyección de 10 años, a partir del mes de julio de 2016, razón por la cual los prestadores, en la actualidad, se encuentran en periodo de ejecución del POIR definido regulatoriamente, sujeto a la vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Esta afirmación es crítica cuando se toman en cuenta los beneficios colectivos que devienen de las adecuadas inversiones en materia de alcantarillado, teniendo en cuenta que, según el artículo 14.23 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de alcantarillado consiste en la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, servicio cuya prestación depende de actividades complementarias como el transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

El servicio público domiciliario de alcantarillado, en efecto, representa un servicio esencial de cuya prestación dependen valores jurídicos como la salubridad pública y el ambiente sano. De esta suerte, se recomienda que la disposición legal se revise a la luz de la regulación, ya que la totalidad de los recursos de inversión en alcantarillado, pasarían a manos de un determinado cuerpo colegiado, para que se destinen a un solo propósito -como sería el saneamiento del Río Bogotá-, sin que, al propio tiempo, se pongan en entredicho otras finalidades constitucionales de especial importancia como la universalización del servicio de alcantarillado y, como consecuencia de ello, se dejen de lado cometidos como el mejoramiento del entorno urbano y la preservación frente a riesgos en salud y estabilidad de los terrenos que devienen de una buena gestión en materia de alcantarillado.

En suma, esta Comisión de Regulación concluye que el PL presentado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible debe centrarse en la gobernanza de la cuenca hidrográfica del Río Bogotá, y en la articulación de los diferentes instrumentos de planificación para la recuperación y gestión adecuada del cuerpo hídrico. Así mismo, es pertinente revisar las diferentes fuentes de financiación para la ejecución de cada uno de los planes, verificando por cada una de ellas la destinación y compromiso existente, así como la regulación para el caso de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, de manera que los recursos que se destinen al fondo que se constituya, no tengan conflictos con otras normativas existentes.

Cordialmente,

JAVIER MORENO MENDEZ

Director Ejecutivo

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Adicionado por el artículo 18 de la Resolución CRA 735 de 2015