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CONCEPTO 20230300026001 DE 2023
(marzo 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO
-CRA-
Bogotá,
Asunto: Radicado CRA 2023-321- 001308-2 del 15 de febrero de 2023.
Respetado señor Rivera:
Hemos recibido su comunicación del asunto: “Solicitud concepto sobre la prestación del servicio de aseo.” y presenta una consulta en los siguientes términos:
1. “(...) ¿Cuál es el trámite a seguir por un prestador del servicio de aseo en cualquiera de sus actividades que desea ingresar al mercado por libre competencia en un municipio donde una empresa se encarga de la prestación integral de todas las actividades de aseo?”.
2. “(...) ¿Cuál es la metodología para el cobro de tarifa cuando ingresa una nueva empresa por libre competencia a prestar el servicio de aseo en cualquiera de sus actividades en un municipio en el que ya se cuenta con empresa prestadora?”.
3. “(...) ¿Cuál es el procedimiento para que un prestador del servicio de aseo que desea ingresar por libre competencia pueda realizar la vinculación de usuarios? ¿Qué responsabilidad tiene el nuevo prestador con el antiguo prestador del servicio cuando un usuario decide retirarse?”.
4. “(...) ¿Pueden compartirse usuarios durante la prestación de alguna de las actividades contempladas en el servicio de aseo?”
5. “(...) ¿Establecer un vínculo con un usuario otorga exclusividad en la prestación del servicio?
Previo a dar respuesta, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 (1) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
A continuación, responderemos sus preguntas en el orden propuesto.
1. “(...) ¿Cuál es el trámite a seguir por un prestador del servicio de aseo en cualquiera de sus actividades que desea ingresar al mercado por libre competencia en un municipio donde una empresa se encarga de la prestación integral de todas las actividades de aseo?”.
En principio, se considera pertinente resaltar que el artículo 333 de la Constitución Política, consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, así mismo, señala que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
De otra parte, el artículo constitucional 365 señala que los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". En este sentido, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994(2) determina quiénes pueden prestar servicios públicos, señalando que están obligados a observar la normatividad sobre los servicios públicos consagrada en esta ley, la cual prevé, entre otros aspectos, el régimen del contrato de servicios públicos. Así mismo, las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben dar aplicación a la regulación expedida por las comisiones de regulación y demás normas que les sean aplicables.
Así las cosas, cabe resaltar el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.
En ese orden de ideas y con relación a la prestación del servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11. del Decreto 1077 de 2015(3), dispone:
“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”
Adicionalmente, el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 indica entre las competencias y obligaciones de los municipios y distritos, la siguiente:
“5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.”
(Subrayas fuera del texto original).
Con fundamento en lo anterior, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una persona prestadora debidamente constituida, en cualquiera de las formas descritas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo.
En este orden de ideas y en resumen, para acceder por vía tarifa a la remuneración de las actividades prestadas, la persona prestadora debe: i) conformarse como prestador del servicio público de aseo, según lo establecido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y ii) contar con los permisos y autorizaciones requeridos por la autoridad ambiental (en los que aplique).
Lo anterior, sin perjuicio de la obligación legal que le corresponde a la persona prestadora de inscribirse en el Registro Único de Prestadores - RUPS de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD(4).
Cabe mencionar que al registrar la actividad principal del servicio público de aseo, recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, se adquiere la calidad de facturador del servicio público de aseo y deberá, entre otras obligaciones, contar con un contrato de condiciones uniformes, una oficina de Peticiones, Quejas y Recursos - PQR, elaborar el estudio de costos y tarifas conforme a la metodología tarifaria vigente, y acatar lo dispuesto en los artículos 5.3.4.1 al 5.3.4.6 de la Resolución CRA 943 de 2021(5) en relación con información de tarifas a usuarios, SSPD y esta Comisión.
2. “(...) ¿Cuál es la metodología para el cobro de tarifa cuando ingresa una nueva empresa por libre competencia a prestar el servicio de aseo en cualquiera de sus actividades en un municipio en el que ya se cuenta con empresa prestadora?”.
Al respecto, es preciso señalar que, el artículo 5.3.5.1.1. parte 3 libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021(6) estipula:
“ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a las personas prestadoras del servicio público de aseo que cumplan con alguna de las siguientes condiciones:
i) Que atiendan municipios que, a 31 de diciembre de 2018, tengan hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas;
ii) Que atiendan en centros poblados rurales, que no fueron incluidos en un APS del ámbito de la Resolución CRA 720 de 2015;
iii) Que atiendan en áreas de prestación incluidas en los esquemas definidos en el ARTÍCULO 7 de la presente resolución;
iv) Que operen rellenos sanitarios que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos;
v) Que operen sistemas de tratamiento que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos.” (Subraya por fuera del texto original)
Por su parte, el artículo 5.3.2.1.1. Parte 3 Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021(7) dispone:
“ARTÍCULO 1. Ámbito de Aplicación. La presente resolución establece el régimen tarifario y la metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento que se encuentren en el área rural, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente las señaladas en el parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
En todo caso, cuando en los contratos suscritos por las personas prestadoras del servicio público de aseo con más de 5.000 suscriptores en el área urbana, se pacte la sujeción del mismo a la metodología tarifaria que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se dará aplicación a la presente resolución.
Parágrafo 1. En caso de que existan áreas de prestación del servicio que incorporen zonas rurales, la persona prestadora del servicio público de aseo podrá aplicar las disposiciones contenidas en la presente resolución en las mencionadas zonas.
Parágrafo 2. La persona prestadora que cuenta con APS en diferentes municipios y/o distritos, tendrá que aplicar la metodología establecida en la presente resolución en aquellas áreas ubicadas en municipios y/o distritos con un número de suscriptores mayor a 5.000. En las APS de los demás municipios y/o distritos, continuará cobrando las tarifas derivadas de la aplicación de las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005.” (Subraya por fuera del texto original).
En ese orden de ideas y atendiendo su consulta, es pertinente aclarar que los ámbitos de aplicación de los marcos tarifarios definidos para el servicio público de aseo establecen que su aplicación depende del número total de suscriptores atendidos en el área urbana del municipio y/o distrito al 31 de diciembre de 2018; es decir que, en el caso que exista competencia en el mercado (más de una persona prestadora en el mismo municipio y/o distrito) se deberán considerar los suscriptores atendidos por todos los prestadores para establecer cuál será el marco tarifario que es aplicable a todos los prestadores del municipio.
Conociendo el marco tarifario aplicable a cada una de las personas prestadoras en un municipio, en cada una de estas metodologías se describen las fórmulas para determinar los costos de cada una de las actividades incluyendo los casos en que hay competencia, normalmente estos se diferencian con la descripción de los subíndices que son los que representan las personas prestadoras del municipio.
3. “(...) ¿Cuál es el procedimiento para que un prestador del servicio de aseo que desea ingresar por libre competencia pueda realizar la vinculación de usuarios? ¿Qué responsabilidad tiene el nuevo prestador con el antiguo prestador del servicio cuando un usuario decide retirarse?”.
4. “(...) ¿Pueden compartirse usuarios durante la prestación de alguna de las actividades contempladas en el servicio de aseo?”
5. “(...) ¿Establecer un vínculo con un usuario otorga exclusividad en la prestación del servicio?
El instrumento creado por el Legislador para regular la relación de la persona prestadora con el suscriptor y/o usuario es el contrato de servicios públicos. Su régimen legal se encuentra previsto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 conforme al cual dicho contrato se rige por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.
Así mismo, la Ley ha establecido en su artículo 128 el contrato de servicios públicos de la siguiente manera:
“Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.
(...)''.
En ese sentido, el artículo 129 ibídem determina la existencia del contrato indicando que nace a la vida jurídica desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado, solicita la prestación, por lo cual, las partes que conforman el contrato de condiciones uniformes están especificadas en el artículo 130 ibídem y son: la empresa de servicios públicos y el suscriptor o usuario.
Es importante mencionar que el numeral 9.2(8) del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, consagra el ejercicio del derecho de los usuarios a la libre elección del prestador, en virtud del cual los usuarios pueden acceder a la prestación del servicio público de aseo con el prestador que escoja(9) y que tenga la capacidad técnica para suministrarlo. En ese sentido, no deben presentarse casos en que un usuario sea atendido por más de una empresa ni reciba doble facturación por la prestación del servicio público de aseo.
Para ello, se contempla la Terminación Anticipada del Contrato de Servicios Públicos en el Decreto 1077 de 2015, en su artículo 2.3.2.2.4.2.110. el cual dispuso los requisitos necesarios para la terminación anticipada del contrato de prestación del servicio público de aseo, dentro de los cuales se resalta:
“Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:
“(...)
1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme el numeral 21 art. 133 de la Ley 142 de 1994.
2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido. (...)”
En tal sentido, se deberá acoger lo dispuesto en la normatividad indicada por cuanto un usuario no puede ser atendido por dos o más prestadores al mismo tiempo para la misma actividad, independiente de la naturaleza que ostenten, oficiales(10), mixtas(11) y/o privadas(12), considerando que la prestación del servicio se materializa, entre otros, con un contrato de condiciones uniformes, o en la misma facturación.
Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.
Cordialmente,
CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.
2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
4. De acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 artículo 2.3.2.2.4.2.111. del Decreto 1077 de 2015.
5. Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.
6. Resolución CRA 853 de 2018, art. 1
7. Resolución CRA 853 de 2018, art. 1
8. “Artículo 9°. Derecho de los usuarios. (...)
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.
9. ARTICULO 2.3.2.2.4.2.107. Condiciones de acceso al servicio. Para obtener la prestación del servicio público de aseo, basta que el usuario lo solicite, el inmueble se encuentre en las condiciones previstas por el prestador y este cuente con la capacidad técnica para suministrarlo. Las personas prestadoras deberán disponer de formularios para la recepción de las solicitudes que los usuarios presenten de manera verbal.
Parágrafo. Cuando haya servicio público de aseo disponible será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.
10. Artículo 14, numeral 14.5 de la Ley 142 de 1994.
11. Artículo 14, numeral 14.6 ídem.
12. Artículo 14, numeral 14.7 ídem.
