CONCEPTO 26081 DE 2016

(mayo 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2016-321-002535-2 de 14 de abril de 2016.

Respetada doctora Carrillo:

Esta Entidad ha recibido la comunicación del asunto, mediante la cual, luego de señalar los hechos relacionados con la construcción y posible entrega del acueducto de la Vereda Marta, de propiedad del Municipio de Girón, Santander, a la Junta de Acción Comunal del Corregimiento, solicita concepto sobre los siguientes aspectos:

1. ¿Puede la Junta de Acción Comunal de la Vereda Marta del Municipio de Girón convertirse en operador del servicio público de agua potable, y bajo que consideración y requisitos lo puede hacer?

2. ¿En el evento que la Junta de Acción Comunal de la Vereda Marta del Municipio de Girón pueda convertirse en prestador del servicio público de agua potable, que procedimiento debe adelantar el Municipio para efectuar la entrega del acueducto vereda! a la organización comunal y cuáles serían los requisitos y procedimientos a tener en cuenta para dicho trámite?

3. Si existe una empresa de servicio público domiciliario legalmente constituida conforme a la Ley 142 de 1994, interesada en la prestación del servicio de agua potable en la Vereda Marta del Municipio de Girón, ¿la entidad territorial podría hacer entrega del acueducto veredal a dicha empresa?, ¿Cuál sería el procedimiento a cumplir para que el Municipio pueda entregar el acueducto veredal a una empresa de servicio público domiciliario legalmente constituida?

4. En cualquiera de los eventos planteados, bien sea que el operador del acueducto veredal pase a ser la Junta de Acción Comunal de la Vereda Marta o una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, ¿Cuál es el procedimiento y quien define el esquema para la determinación de las tarifas, facturación, recaudo y vinculación de nuevos usuarios por concepto de la prestación del servicio?

5. En el caso que ninguna de las opciones ya mencionadas sean válidas, que procedimiento debe seguir el Municipio para garantizar la prestación del servicio de agua potable a la comunidad de la vereda marta. (...)

Antes de pronunciarnos sobre sus inquietudes, es pertinente señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tiene como función general, de conformidad con lo señalado por el artículo 73⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, la de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

Por otra parte, dentro de las funciones especiales a cargo de esta Comisión de Regulación, previstas en el artículo 74⁽³⁾ de la misma normativa, no se encuentra ninguna relacionada con el señalamiento respecto del procedimiento deben adelantar los municipios para llevar a cabo la entrega de la infraestructura afecta a la prestación de los servicios, como tampoco señalar cuáles serían los requisitos para ello o quien tiene a cargo la definición del esquema para determinar las tarifas, la facturación, el recaudo y la vinculación de nuevos usuarios; tampoco puede esta entidad señalar el procedimiento que debe seguir el Municipio para garantizar la prestación del servicio de agua potable a la comunidad, siendo que conforme lo prevé el artículo 5⁽⁴⁾ de la Ley 142 de 1994, corresponde al municipio de manera autónoma, asegurar que los servicios se presten a sus habitantes, "... de manera eficiente..." por prestadores de servicios públicos o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6⁽⁵⁾ de la misma normativa.

No obstante lo anterior, a título meramente informativo y dentro de los límites de competencia señalados, emitimos el presente concepto con el fin de contribuir a aclarar sus dudas, con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽⁶⁾, por lo que constituye una opinión o punto de vista de carácter general, no la decisión del caso concreto, en los siguientes términos:

El Artículo 36⁽⁷⁾ de la Constitución Política señala que, sólo de manera excepcional los municipios prestarán directamente los servicios públicos, lo que ocurrirá cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, previo agotamiento del artículo 67 de la Ley 142 de 1994.

En este orden de ideas, en virtud del principio de libertad de entrada, fundamentado en los artículos 333 y 365 constitucionales, así como el 10⁽⁸⁾ de la Ley 142 de 1994, los servicios públicos en Colombia se prestan en régimen de libre competencia, salvo aquellos casos en que por existir monopolios naturales, la competencia no sea de hecho posible, o cuando por motivos de interés social y con el propósito de ampliar coberturas, se decreten áreas de servicio exclusivo de conformidad con los artículos 40⁽⁹⁾ de la misma normativa.

Ahora bien, dentro de las personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, conforme lo prevé el artículo 15⁽¹⁰⁾ de la Ley 142 de 1994, se encuentran tanto las empresas de servicios públicos como las comunidades organizadas.

Por consiguiente, una vez constituida la ESP o la comunidad organizada, conforme al régimen legal vigente, y previa obtención de los permisos ambientales, sanitarios, y municipales respectivos, estos prestadores se encuentran habilitados para operar el servicio sin necesidad de permiso previo de ninguna autoridad.

Ahora bien, las comunidades organizadas como prestadoras de servicios públicos, son entidades sin ánimo de lucro, y pueden adoptar diversas modalidades como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, así como la de organizaciones de carácter asociativo: precooperativas, cooperativas y las administraciones públicas cooperativas. Su régimen legal de constitución y funcionamiento está estipulado en la ley de manera particular de acuerdo a la modalidad que adopten, por lo que corresponde a quiénes tienen la voluntad de asociarse, definir la figura a través de la cual operarán y, en consecuencia, seguir el procedimiento que cada régimen señale para su constitución.

Los requisitos mínimos a cumplir para prestar servicios públicos domiciliarios por parte de las comunidades organizadas, fuera de los especificados en el régimen legal particular a la forma que adopten, son el deber de registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, artículo 3 Decreto 421 de 2000⁽¹¹⁾, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación respectiva, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25⁽¹²⁾ y 26⁽¹³⁾ de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, una vez constituidos como prestadores de servicios públicos, tanto una junta de acción comunal como una empresa de servicios públicos pueden prestar los servicios públicos de manera directa o como consecuencia de la suscripción de un contrato de operación con otro prestador de servicios públicos. De la misma manera pueden recibir la infraestructura para la prestación del servicio del municipio, siempre que se cumplan las condiciones previstas en la ley y la regulación.

Sobre lo consultado hay que precisarle que de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo del Artículo 31⁽¹⁴⁾ de la ley 142 de 1994, los contratos que celebren las entidades territoriales para que una empresa de servicios públicos asuma la prestación de un servicio público, se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en todo caso, la selección se hará por licitación pública, de conformidad con las leyes 80 de 1993⁽¹⁵⁾ y 1150 de 2007⁽¹⁶⁾ y sus normas reglamentarias.

Esta norma resulta aplicable en todos aquellos casos en que un municipio, siendo dueño de la infraestructura que utiliza para la prestación del servicio, la cede a una empresa de servicios públicos para que ésta, mediante un contrato de operación u otro de naturaleza similar, preste el servicio público respectivo.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que cuando la entrega de la infraestructura a la empresa se hace en calidad de aporte social en consideración a que el municipio es socio de la misma, esta se podrá realizar de manera directa, es decir sin acudir al proceso previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, referido anteriormente.

En ese sentido, resulta predicable que cuando la infraestructura hace parte del aporte del municipio en la conformación del prestador, la entrega de la infraestructura se entiende involucrada en el negocio jurídico que implica la constitución de dicha sociedad y por tanto no requiere el cumplimiento de un procedimiento concurrencial adicional para tal efecto, y puede realizarse de manera directa.

De la misma manera, debe tener en cuenta que el artículo 1.3.4.10⁽¹⁷⁾ de la Resolución CRA 151 de 2001⁽¹⁸⁾, prevé la regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios.

Es así, que en el caso que "... en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las formulas tarifadas correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el Parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio".

Ahora bien, respecto del procedimiento de selección, el artículo 1.3.5.2⁽¹⁹⁾ de la Resolución CRA 151 de 2001, respecto de los contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes señala que de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos: (...) "c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas...".

Se concluye entonces, que tanto las juntas de acción comunal como las empresas prestadoras de servicios públicos pueden convertirse en operadoras del servicio en virtud de un contrato suscrito para ello en los términos indicados en el presente documento y siguiendo el procedimiento de concurrencia de oferentes referido.

En cuanto al aspecto tarifario, tal como se indicó anteriormente, el mismo contrato de operación deberá contener las formulas tarifarlas correspondientes, su composición por segmentos, su modificación e indexación, aspectos que en todo caso, deberán atenerse en un todo a lo establecido en el Parágrafo 1 del artículo 87⁽²⁰⁾ de la Ley 142 y al régimen tarifario en particular. De la misma manera, debe incluirse en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio y, si es voluntad de las partes, podrán incluir lo relativo a facturación, recaudo y vinculación de nuevos usuarios y/o cesión de los usuarios ya existentes.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo,

NOTAS AL FINAL:

1. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan °Iras disposiciones.

3. Funciones especiales de las comisiones de regulación.

4. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos.

5. Prestación directa de servicios por parte de los municipios.

6. Sustituido por la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un Mulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

7. Prestación directa del servicio por parte de los municipios.

8. Libertad de empresa.

9 Áreas de Servicio Exclusivo.

10. Personas que prestan servicios públicos.

11. Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.

12. Concesiones y permisos ambientales y sanitarios.

13. Permisos municipales.

14. Régimen de la contratación.

15. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

16. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

17. Regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios.

18. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

19. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes.

20. Criterios para definir el régimen tarifario.