CONCEPTO 26361 DE 2009

(Junio 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA

Bogotá D. C.,

Referencia: Radicados CRA No. 2009-321-001064-2 del 6 de marzo y 2009-430-001637-1 del 27 de marzo de 2009

Respetado doctor Carvajal:

Sea lo primero señalar que, los conceptos de la Unidad Administrativa Especial - Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en respuesta a las comunicaciones en la modalidad de Derecho de Petición, se emiten de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Las respuestas dadas no Implican la solución de problemas específicos ni el análisis de situaciones particulares, su alcance no es obligatorio ni vinculante

Con el alcance anteriormente señalado, y una vez analizada su consulta en las sesiones del Comité de Expertos No. 19, 20 y 21 llevadas a cabo los días 21 y 28 de mayo y 5 de junio de 2009, damos respuesta a las comunicaciones de la referencia en los siguientes términos:

1. ¿ La contratación de un Gestor por parte de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado, de la prestación de los servicios de para la realización de las actividades de facturación, gestión comercial y recaudo, actualización catastral y mantenimiento de la base de datos de usuarios, implementación y administración de un centro de servicios operativo y comercial, incluidas las herramientas tecnológicas de seguimiento, para todas las actividades del área comercial; planificación técnica y comercial; relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado; constituye privatización de los mencionados servicios?

La Corte Constitucional ha definido la privatización en los siguientes términos:

"Resulta claro que la asunción de funciones administrativas por los particulares es un fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino que más bien es desarrollo lógico de esta misma noción. Resulta oportuno señalar, que el tema de la asunción de funciones administrativas por parte de los particulares no debe confundirse con el tema de la privatización de ciertas entidades públicas. En efecto, la privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, v debe aquella responder a políticas que miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública v enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la Carta. La atribución de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal. Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos". Sentencia C-866 del 3 de noviembre de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Meza. (Subrayado agregado al texto.)

De conformidad con lo anterior, si en la contratación no se presenta un cambio en la titularidad del patrimonio público, pasando éste a manos particulares, se puede concluir que no se presenta una privatización.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, cabe anotar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros, en concepto 788 de 2008 emitido con el alcance del artículo 25 del CCA, considera viable la contratación de la gestión comercial con un tercero, en los siguientes términos:

"Las actividades descritas, son propias de la gestión comercial y administrativa de las empresas de servicios públicos domiciliarios; en ese contexto, debemos recordar que la prestación de los servicios públicos está integrada no sólo por la parte operativa, sino también por la administrativa, cuyas áreas de facturación, cobro, atención al cliente, quejas y reclamos pueden estar en cabeza de terceros, siempre y cuando estas empresas actúen por cuenta de terceros.⁽¹⁾

2. La remuneración de honorarios por lo costos y gastos en que incurre un gestor contratado por parte de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado, como contraprestación de los servicios de gestión comercial y recaudo, en el rango de recaudo mínimo que viene ejecutando la empresa antes de la contratación, puede considerarse lesivo del patrimonio público y violatorio de la moral administrativa, cuando la empresa de servicios públicos domiciliarios es remplazada en esa labor por parte del Gestor y por lo tanto deja de incurrir en costos y gastos directos que le significa la ejecución de esa entidad?

Le informamos que, la determinación respecto de eventuales o potenciales lesiones del patrimonio público y violatorios de la moral administrativa, corresponde en cada caso en particular a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación, razón por la cual esta entidad se abstiene de dar respuesta a su pregunta.

3. ¿De qué manera se deben manejar los riesgos en la contratación de un gestor para la prestación de los servicios pertenecientes al área comercial por parte de una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado?

La forma en que se manejan los riesgos en la contratación de un gestor es un asunto que deben definir los contratantes en el ejercicio de su autonomía privada, respetando los límites de la misma como son la ley, el orden público y las buenas costumbres.

4. ¿Las decisiones administrativas de una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado de carácter oficial, y según la Ley 142 de 1994, están sujetas a las decisiones de un cabildo abierto?

Al respecto le informamos que el 8 de mayo del año en curso, con el radicado CRA No. 2009-321-002215-2, EMDUPAR S. A. E.S.P. envío a esta entidad una comunicación en la cual informa sobre una decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Cesar.

En dicha comunicación se afirma que, el Tribunal "explicó la improcedencia del cabildo abierto para tratar el tema concerniente al proceso de contratación de EMDUPAR E.S.P, lo cual es competencia exclusiva de la Asamblea de Accionistas, Junta directiva y Gerente General".

5. ¿Cuáles son los criterios a que se debe sujetar, conforme a la Ley 142 de 1994, la administración de una empresa de servicios públicos de carácter oficial?

Con relación a los criterios a los cuales se debe sujetar la administración de una empresa de servicios públicos de carácter oficial, la Ley 142 de 1994 a lo largo de su articulado desarrolla los mismos.

Esta Ley aplica en su integridad a todos los prestadores, incluidas las empresas de carácter oficial, y trae disposiciones de carácter especial sobre éstas, entre otros, en los artículos 14.5, 17, 27.4, 27.5, 27.6, 28, 36.6, 39.3, 44.3, 51, 73.15, 79.19, 89.2, 89.3 y 151.

Por último, el Comité de Expertos de la Comisión se permite, con todo respeto, invitarlo a la Sesión de Comité de Expertos que se celebrará el jueves 11 de junio de 2009 a las 10:30 a.m., para precisar los temas relacionado con el nuevo marco regulatorio que usted estime convenientes.

Cordialmente,

JULIO CÉSAR DEL VALLE RUEDA.

Director Ejecutivo.

1 Mediante Sentencia del 16 de noviembre de 2001, rad. 25000-23-24-000-1997-S9S4-01, la Sección Cuarta del Cornejo de Estado señaló: "El objeto principal de ECSA consiste, entonces, en facturar las tarifas del servicio y atender las quejas de los usuarios, actividades calificadas como integrantes de las «relaciones comerciales” con éstos últimos. Nótese cómo ECSA actúa en nombre propio, pero “por cuenta” de terceros, que no son otros que los concesionarios del servicio de aseo, con arreglo al esquema establecido por el Distrito Capital para la prestación del servicio, que concentra en ECSA la facturación y la atención de los reclamos de los usuarios."