CONCEPTO 26841 DE 2021

(mayo 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

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Asunto: Radicado CRA 2021-3210-02427-2 de 26 de marzo de 2021.

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual consulta asuntos relacionados con la actividad de aprovechamiento y la labor de los recicladores de oficio.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

A continuación, se dará respuesta a las consultas en el orden presentado, a saber:

1. Marco jurídico de la labor de reciclaje, especialmente, el aplicable a los recicladores de oficio.

Al respecto, le informamos que el marco jurídico aplicable a la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo se encuentra compuesto, inicialmente, por la Ley 142 de 1994^[2], la cual incluyó dentro de las actividades complementarias del servicio público de aseo a la actividad de aprovechamiento. Posteriormente, dicha actividad complementaria fue reglamentada a través del Decreto 2981 de 2013, hoy compilado en el Decreto 1077 de 2015, y, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, a través del Decreto 596 de 2016^[3] y la Resolución 276 de 2016^[4] del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

2. Requisitos para que una persona prestadora pueda ser recicladora de oficio.

De conformidad con lo señalado en el artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, se define a los recicladores de oficio y a las Organización de Recicladores de Oficio Formalizados, así:

“ARTICULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(...)

36. Reciclador de oficio: Persona natural que realiza de manera habitual las actividades de recuperación, recolección, transporte, o clasificación de residuos sólidos para su posterior reincorporación en el ciclo económico productivo como materia prima; que deriva el sustento propio y familiar de esta actividad".

(...)

85. Organización de Recicladores de Oficio Formalizados: organizaciones que, en cualquiera de las figuras jurídicas permitidas por la normatividad vigente, incluyan dentro de su objeto social la prestación del servicio público de aseo en la actividad de aprovechamiento, se registren ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) y estén constituidas en su totalidad por recicladores de oficio.”

De lo anterior, se puede concluir que para que una persona natural pueda ser catalogada como reciclador de oficio debe realizar de manera habitual las actividades de recuperación, recolección, transporte o clasificación de residuos sólidos para su posterior reincorporación en el ciclo económico productivo de la materia prima, y además derivar de dicha actividad su sustento propio y familiar.

3. Situaciones bajo las cuales se le puede prohibir a una persona ser reciclador de oficio.

La actividad de aprovechamiento, por ser constitutiva de la prestación del servicio público de aseo, puede ser prestada por cualquier persona que se organice en alguna de las formas dispuestas en la Ley 142 de 1994, y atienda la normatividad legal, reglamentaria y regulatoria que en la materia se encuentre vigente.

Teniendo claro lo anterior, siempre que el reciclador de oficio cumpla con las características propias de su definición reglamentaria, podrá prestar libremente dicha actividad.

4. Es posible que una asociación que se constituyó en el 2020 y que reúne la mayoría de las personas reconocidas como recicladores de oficio, pueda iniciar desde cero el proceso de formalización y cumplimiento gradual de requisitos.

En relación con el proceso de formalización de los recicladores de oficio, el artículo 2.3.2.5.3.1. del Decreto 1077 de 2015, modificado por el Decreto 596 de 2016 establece lo siguiente:

Progresividad para la formalización. Las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento contarán con un término de cinco (5) años para efectos de cumplir de manera progresiva con las obligaciones administrativas, comerciales, financieras y técnicas definidas en el presente capítulo, en los términos que señale el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Por su parte, el artículo 12 de la Resolución MVCT 276 de 2016 establece lo siguiente:

Artículo 12. Fases para la formalización progresiva de los recicladores de oficio. El proceso de formalización de las organizaciones de recicladores de oficio se adelantará de acuerdo con las fases definidas en el artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto número 1077 de 2015, adicionado por el Decreto número 596 del 11 de abril de 2016. La duración del mismo será de acuerdo con los plazos determinados en el presente artículo y se contará a partir del momento en el cual la organización de recicladores de oficio realice su registro ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) o la entrada en vigencia del citado decreto, lo que ocurra de último en el tiempo: (...)”

(Subrayado fuera de texto original).

En este sentido, los recicladores de oficio en proceso de formalización como prestadores de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo, cuentan con un término de cinco (5) años para cumplir de manera progresiva con las obligaciones administrativas, comerciales, financieras y técnicas definidas en el Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, el cual se contará a partir del momento en el cual la organización de recicladores de oficio realice su registro ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) o la entrada en vigencia del citado decreto, lo que ocurra de último en el tiempo.

5. Cómo conciliar las diferencias en el ejercicio de la labor entre recicladores, y a su vez, entre asociaciones de recicladores.

6. Que implicaciones tiene que una persona realice su labor de reciclador de oficio sin pertenecer a una asociación de recicladores de oficio.

El parágrafo 3 del artículo 12 de la Resolución MVCT 276 de 2016, referente a las fases de formalización progresiva de los recicladores de oficio, expresamente contempla en qué condiciones se aplicará el beneficio de la progresividad, así:

“Parágrafo 3°. La progresividad contemplada en el presente artículo será otorgada únicamente cuando la organización de recicladores de oficio en proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento cumpla con el parágrafo del artículo 2.3.2.5.3.3 del Decreto número 1077 de 2015, adicionado por el Decreto número 596 del 11 de abril de 2016, en lo referente al objeto social, normatividad legal y estatutaria vigente. De lo contrario podrán ser registrados como prestadores de la actividad de aprovechamiento sin ser beneficiarios del régimen de progresividad dispuesto en la Sección 3, Capítulo 5, Título 2, de la Parte 3 del Decreto número 1077 de 2015, adicionado por el Decreto número 596 de 2016.”

Bajo ese mismo contexto, el artículo 2.3.2.5.3.3 del Decreto 1077 de 2015 establece:

“Parágrafo 1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) solamente podrá solicitar información a las organizaciones de recicladores de oficio a partir de la fecha en la cual hagan su inscripción en el RUPS y de acuerdo con la gradualidad aquí establecida. En ningún caso se podrá exigir el cargue de información anterior a la fecha de inscripción o la entrada en vigor del presente capítulo”.

Así pues, la aplicación o no de la progresividad depende de la inscripción de una organización de recicladores de oficio al RUPS y/o la entrada en vigencia del Decreto 596 de 2016, así como la correspondiente fase.

Por otra parte, no debe perderse de vista que, en todo caso, los parágrafos 1 y 2 del artículo 12 de la Resolución MVCT No. 0276 de 2016, señalan lo siguiente:

“Parágrafo 1. Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.3.2.5.3A. del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 del 11 de abril de 2016, las organizaciones de recicladores de oficio en proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento con el fin de demostrar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) que están conformadas por recicladores de oficio, deberán suministrar un archivo en medio magnético con los datos de identificación de todos los miembros de la organización de manera que sea posible verificar que al menos el 80% de los mismos se encuentran registrados en el censo de recicladores del municipio o distrito donde presta el servicio la organización de recicladores.

Parágrafo 2. El censo oficial de recicladores será el reportado por los municipios o distritos en los términos y condiciones que establezca la Superintendencia de Servicios Públicos (SSPD). Si en el marco de lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 2.3.2.5.5.1. del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 del 11 de abril de 2016, el municipio o distrito realiza una actualización en el censo de recicladores, el resultado deberá ser reportado a la SSPD”.

De lo anterior se colige que cabe la posibilidad de que el 20% restante de los miembros de la organización de recicladores no se encuentren registrados en el censo respectivo del municipio o distrito como tal; de forma que no se erige como una exigencia que la totalidad de la organización esté compuesta por “recicladores” censados.

Ahora, aun cuando son los municipios y/o distritos quienes reportan el censo oficial de recicladores a la Superintendencia de Servicios Públicos, lo cierto es que el Sistema Único de Información-SUl, es el sistema de información oficial a efectos de adelantar las funciones de inspección, vigilancia y control que adelanta dicho organismo sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarlos; luego será dicha entidad la autoridad competente para entregar la Información relacionada con la calidad o condición de quienes integran una organización de recicladores, en tanto que, establece los términos y condiciones con los que las entidades territoriales deben reportar el censo oficial de recicladores.

Así las cosas, y de conformidad con la normatividad vigente, un reciclador de oficio que no se encuentre en una organización de recicladores en proceso de formalización como persona prestadora del servicio público de aseo, no tendrá acceso a ingresos de la tarifa del servicio público de aseo.

7. Qué actos se podrían considerar competencia desleal en el ejercicio de la labor del reciclaje de oficio.

Para determinar los actos de competencia desleal tienen competencia los jueces civiles del circuito o la Superintendencia de Industria y Comercio, razón por la cual esta Comisión no puede entrar a determinar cuáles se podrían considerar como tal. De esta forma, quienes se consideren afectados tiene el derecho de ejercer las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996^[5], cuyo conocimiento compete a las autoridades señaladas, siempre que no se haya Iniciado la misma acción de competencia desleal, por los mismos hechos y contra la misma persona, ante autoridad judicial distinta a dicha Superintendencia, de acuerdo con los artículos 143,144 y 147 de la Ley 446 de 1998.

A través de estas acciones se busca la declaratoria de deslealtad de los actos que se denuncien ante las entidades referidas anteriormente, quienes los valoraran y determinarán si se enmarcan en conductas de competencia desleal.

8. Qué implicaciones tiene para los recicladores de oficio, si una empresa privada pretende realizar labores de reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos en el Municipio de Caicedonia.

9. Qué tipo de acciones, recursos y políticas debe implementar el ente territorial para realizar un acompañamiento y apoyo a las personas que realizan la labor de reciclaje de oficio.

El régimen de los servicios públicos domiciliarios, en virtud del artículo 365 de la Constitución, garantiza la libertad de entrada y libre competencia. En ese sentido, por regla general, cualquier persona de las autorizadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 puede prestar los servicios públicos domiciliarios y/o actividades que dicho régimen gobierna. Dicho artículo 15 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestarlos servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del articulo 17.”

Así, la ejecución de esta actividad puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15 transcrito. Sin embargo, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional consideró la necesidad de establecer acciones afirmativas a favor de los recicladores de oficio, como sujetos de especial protección constitucional, a través de las sentencias T-724 de 2003, T-291 de 2009 y T-783 <sic, es C> de 2012, así como en los autos 268 de 2010, 183 de 2011, 189 de 2011, 275 de 2011, 366 de 2014, 118 de 2014 y 587 de 2015.

Para ejecutar las acciones afirmativas ordenadas por la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio-MVCT, expidió el Decreto 596 de 2016, por medio del cual se modificó y adicionó el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

En cuanto a la forma de organizar la actividad de aprovechamiento a través del establecimiento de frecuencias, horarios y formas de presentación para la recolección de residuos, la misma deberá ser fijada por cada prestador del servicio público de aseo de acuerdo con el Plan de Gestión integral de Residuos Sólidos (PGIRS) del correspondiente municipio y/o distrito, en coordinación con el prestador de las actividades de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.2.2.2.8.80 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016.

A través del PGIRS, los municipios y distritos deben elaborar y mantener actualizado el plan local o regional e Incorporar acciones afirmativas en favor de la población recicladora, considerando algunos lineamientos estratégicos desarrollados en el artículo 2.3.2.2.3.87 del Decreto 1077 de 2015, atendiendo además los planes de desarrollo municipal o distrital y la asignación de los recursos. En este plan deberá considerarse además la participación de los recicladores de oficio.

A su vez, conforme con lo señalado en el artículo 2.3.2.2.3.90 ibídem, corresponde a las autoridades ambientales realizar el control y seguimiento del PGIRS en cuanto a las metas de aprovechamiento y las autorizaciones de orden ambiental requeridas por el prestador del servicio de aseo, según la normativa aplicable.

Respecto a la viabilidad de los proyectos de aprovechamiento, los entes territoriales conforme con el PGIRS deben determinar la viabilidad de los proyectos de aprovechamiento de residuos, considerando para el efecto los aspectos sociales, económicos, técnicos, operativos, financieros y comerciales y ambientales, debiendo considerar algunos factores señalados en el artículo 2.3.2.2.3.91 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

En punto a las rutas de recolección selectiva y su organización, el numeral 2 del artículo 2.3.2.2.3.92 del citado Decreto, indica que cuando resulte viable el desarrollo de proyectos de aprovechamiento, el ente territorial dentro de su estrategia deberá:

“ARTICULO 2.3.2.2.3.92. Gestión diferencial de residuos aprovechables. Cuando sea viable el desarrollo de proyectos de aprovechamiento, el ente territorial deberá establecer, acorde con el régimen de servicios públicos, una estrategia técnica, operativa y administrativa que garantice la gestión diferencial de residuos aprovechables y no aprovechables. Para ello se deberá tener en cuenta los siguientes aspectos:

(...)

2. Implementar rutas de recolección selectiva a través de las cuales podrán diferenciar los días de recolección y transporte de los residuos aprovechables, de los residuos con destino a disposición final. (...)

Disposición que concuerda con lo indicado en los numerales 9 a 11 del artículo 2.3.2.2.3.95 ibídem, la cual impone como obligación de los municipios y distritos, entre otras, las siguientes:

“ARTICULO 2.3.2.2.3.95. Obligaciones de los municipios y distritos. Los municipios y distritos en ejercicios de sus funciones deberán:

(...)

9. Formalizar la población recicladora de oficio, para que participe de manera organizada y coordinada en la prestación del servicio público que comprende la actividad complementaria de aprovechamiento, con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en este decreto y en la regulación vigente.

10. Adoptar y fortalecer las acciones afirmativas en favor de la población recicladora.

11. Adelantar la actualización del censo de recicladores en su territorio, así como identificarlos y carnetizarlos con el fin de identificar la población objetivo y focalizar las acciones afirmativas para esta población vulnerable.

(…)

10. Que lineamientos existen para la administración y funcionamiento de una Estación de Clasificación y Aprovechamiento de Residuos Sólidos-ECA.

La finalidad de una Estación de Clasificación y Aprovechamiento de Residuos Sólidos-ECA es el pesaje y clasificación de los residuos, quien preste la actividad de aprovechamiento, en virtud del principio de integralidad deberá ser responsable en un todo de su prestación, así como de la ECA o ECAS que registre para el efecto, en los términos de lo señalado en el artículo 3 de la Resolución MVCT 0276 de 2016, que dispone:

“Artículo 3. Integralidad de la actividad de aprovechamiento. Para dar cumplimiento con la integralidad de la actividad de aprovechamiento, de que trata el artículo 2.3.2.5.2.1.5 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 11 de abril de 2016, se deberá tener en cuenta que:

i. Una persona prestadora de la actividad de aprovechamiento tendrá que registrar y responder por la recolección selectiva, así como por el pesaje y clasificación de por lo menos una estación de clasificación y aprovechamiento (ECA).

ii. Una persona prestadora de la actividad de aprovechamiento podrá responder por una o varias estaciones de clasificación y aprovechamiento (ECAs).

iii. Una estación de clasificación y aprovechamiento (ECA) solo podrá ser registrada por una persona prestadora de la actividad de aprovechamiento.

Lo anterior, sin perjuicio de que la persona prestadora de la actividad de aprovechamiento, responsable de la estación de clasificación y aprovechamiento (ECA), pueda recibir residuos aprovechables a otras personas prestadoras de la actividad y a otros recicladores. En todo caso, quien reportará al Sistema Único de Información (SUI) será el responsable de la ECA.

Parágrafo: Las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento no podrán imponer restricciones injustificadas al recibo en las estaciones de clasificación y pesaje (ECAs) de la recolección y transporte de residuos aprovechables. Por lo tanto, deberá recibirlos residuos sólidos ordinarios aprovechables de acuerdo con su capacidad de operación”.

Ahora bien, el hecho de que la ECA no se encuentre Inscrita por el prestador, no inhabilita a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD para ejercer sus funciones de control y vigilancia administrativa, en tanto que, su funcionamiento en dichas condiciones, supone la prestación irregular de la actividad. En este mismo contexto, en cuanto a la infraestructura, las ECA's deben acreditar, como mínimo, los siguientes requisitos, consagrados en el artículo 2.3.2.2.2.9.86 del Decreto 1077 de 2015:

“Artículo 2.3.2.2.2.9.86. Requisitos mínimos para las estaciones de clasificación y aprovechamiento (ECA). Las estaciones de clasificación y aprovechamiento deberán cumplir como mínimo con los siguientes requisitos:

1. Contar con el uso del suelo compatible con la actividad.

2. Contar con una zona operativa y de almacenamiento de materiales cubierta y con cerramiento físico con el fin de prevenir o mitigar los impactos sobre el área de influencia.

3. Contar con el respectivo diagrama de flujo del proceso incluidos la recepción, pesaje y registro.

4. Contar con medidas de seguridad industrial.

5. Contar con áreas para:

- Administración

- Recepción

- Pesaje

- Selección y clasificación

- Almacenamiento temporal de materiales aprovechables

- Almacenamiento temporal para materiales de rechazo incluidos aquellos de rápida biodegradación.

6. Contar con instrumentos de pesaje debidamente calibrados de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1074 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”.

7. Contar con un sistema de control de emisión de olores.

8. Contar con un sistema de prevención y control de incendios.

9. Contar con sistemas de drenaje para las aguas lluvias y escorrentía subsuperficial.

10. Contar con sistema de recolección y tratamiento de lixiviados cuando sea del caso.

11. Contar con pisos rígidos y las paredes que permitan su aseo, desinfección periódica y mantenimiento mediante el lavado.

12. Estar vinculado al servicio público de aseo como usuario, para efectos de la presentación y entrega de rechazos con destino a disposición final.

Parágrafo. Ninguna autoridad podrá imponer obligaciones adicionales a las establecidas en el presente decreto para la operación de las estaciones de clasificación y aprovechamiento (ECAS).”

Finalmente, le recordamos que, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial Saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

3. Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se reglamentan los lineamientos del esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y del régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio acorde con lo establecido en el Capítulo 5 del Título 2 de la parte 3 del Decreto número 1077 de 2015 adicionado por el Decreto número 596 del 11 de abril de 2016.

5. “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal.”