CONCEPTO 20230120027171 DE 2023

(marzo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2023-321-001269-2 del 14 de febrero de 2023.

Señor Velásquez:

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual el Ministerio de Educación Nacional remite a esta entidad, la comunicación presentada por Usted, en la que formula una consulta acerca de la prestación del servicio público de aseo en zona rural.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

A continuación, trascribimos las preguntas y damos respuesta a cada una de ellas:

“En la actualidad el Plan de Ordenamiento Territorial-POT vigente- de la ciudad de Tunja, no reconoce, ni establece centro poblados (sic); por el contrario, su conformación-zona rural- en su mayoría es de viviendas dispersas; se generan las siguientes inquietudes:

¿Qué régimen tarifario sería aplicable?

(...)

Si en eventual caso, de ser aplicable tarifa o esquema de libertad vigilada ¿Qué componentes tendrían que pagar o cancelar los suscriptores del área rural?

Al respecto, la Ley 142 de 1994⁽²⁾ en el artículo 14 define los regímenes de libertad a los que está sometida la prestación de los servicios públicos señalando:

“14.10. Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.

14.11. Libertad vigilada. Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia.”

A su turno, el artículo 88 ibídem dispone que las empresas de servicios públicos al fijar sus tarifas se someterán al régimen de regulación establecido por las comisiones de regulación.

Para el caso del servicio público de aseo, la Resolución CRA 943 de 2021⁽³⁾ en el Título 2, Parte 3, del Libro 5 establece el régimen tarifario y la metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras de dicho servicio que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores (Resolución CRA 720 de 2015), como es el caso del municipio de Tunja, Boyacá.

Dicha metodología dispone:

“ARTÍCULO 5.3.2.1.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente título establece el régimen tarifario y la metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento que se encuentren en el área rural, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente las señaladas en el parágrafo 1o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

(...)

PARÁGRAFO 1. En caso de que existan áreas de prestación del servicio que incorporen zonas rurales, la persona prestadora del servicio público de aseo podrá aplicar las disposiciones contenidas en el presente título en las mencionadas zonas”.

Así mismo, el artículo 5.3.2.1.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 señala que “El régimen de regulación tarifaria para las personas prestadoras incluidas en el ámbito de aplicación del presente título será el de libertad regulada”.

De conformidad con lo expuesto, se tienen dos situaciones a saber:

- Las personas prestadoras que atiendan el área urbana y de expansión urbana en municipios de hasta 5.000 suscriptores, así como todas las personas prestadoras de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento que se encuentren en el área rural, deben determinar los precios máximos de conformidad con la metodología establecida en la Resolución CRA 943 de 2021 por cuanto su régimen es el de libertad regulada.

Para este caso, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA establece las fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos y las personas prestadoras de manera autónoma, a través de la entidad tarifaria local respectiva⁽⁴⁾, fijan las tarifas.

- Las personas prestadoras que atiendan el área rural en estos municipios y presten las actividades que no estén comprendidas en el citado ámbito de aplicación se encuentran bajo el régimen de regulación de libertad vigilada.

Significa que por tener unas condiciones diferentes, de conformidad con el numeral 14.11 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la persona prestadora del servicio público de aseo o el municipio en caso de prestarlo directamente, pueden determinar libremente las tarifas siempre que se cumpla con la obligación de informar por escrito a esta entidad sobre la decisión tomada; el precio será objeto de vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En todo caso, la tarifa que se defina, independiente del régimen de libertad, deberá garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento, así como la prestación del servicio con calidad y continuidad.

¿Si el operador toma la decisión de realizar una ampliación del área de prestación de serviciosAPS-para incluir la zona rural, que (sic) factores e ítems debe tener en cuenta este para hacer la ampliación?.

(...)

¿Debe el prestador en caso de ampliación de su APS modificar su Contrato de Condiciones Uniformes-CCU-, o por el contrario adoptar uno diferente para la población del área rural y socializarlo? ¿Debe ser aprobado por su entidad?

Para este punto, debe considerarse que el artículo 5.3.2.1.4. de la Resolución CRA 943 de 2021, dentro de la metodología de grandes prestadores, define el Área de Prestación del Servicio - APS, como el “Área geográfica del municipio y/o distrito en la cual la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables presta el servicio”. Así mismo el artículo 5.3.2.1.6. ibídem dispone que el área de prestación del servicio deberá ser reportada al municipio y/o distrito y consignarse en el contrato de condiciones uniformes.

De este modo, será una decisión empresarial del prestador incluir dentro su APS urbana la zona rural, en este caso, ambas áreas aplicarán la misma metodología de cálculo para las actividades que componen la prestación del servicio público de aseo.

Debe tenerse presente que las personas prestadoras elaboran un contrato de prestación de servicios por cada Área de Prestación del Servicio -APS, de tal forma que, si el sector o vereda nuevo se encuentra dentro del mismo municipio o APS, el contrato de prestación del servicio será el mismo para los suscriptores y/o usuarios que se encuentren dentro de dicha área, no siendo necesario realizar nuevos contratos por cada comunidad atendida.

Por lo anterior, si un prestador en su contrato se obligó a prestar el servicio en un inmueble urbano y luego decide hacerlo también en uno rural, deberá modificar el contrato ya existente en las cláusulas respectivas⁽⁵⁾ y además, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 142 de 1994 informar las nuevas condiciones uniformes.

Adicionalmente, convine señalar que la definición de las condiciones uniformes por parte de las personas prestadoras no requiere aprobación ni concepto previo de autoridad alguna, y que esta Comisión de Regulación solamente ejerce la función de expedir el concepto de legalidad sobe las condiciones uniformes y sus modificaciones en la medida en la que la persona prestadora lo solicite, es decir, solo de aquellos contratos que el prestador someta a consideración de la CRA.

Por tanto, el concepto de legalidad de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos no es obligatorio y ni la existencia ni la validez del contrato se encuentran ligadas al ejercicio de la facultad atribuida a la CRA por la Ley 142 de 1994.

“En el eventual caso, que el operador tome la decisión de aplicar los parámetros establecidos en la resolución (sic) CRA 720/2015, en la prestación del servicio del área rural, ¿Debe hacer cobro de todos los componentes del servicio de aseo establecidos en la ley 142 de 1994?.

Como consecuencia de la anterior pregunta, y en vista a las condiciones demográficas de la zona rural del Municipio de Tunja, componentes como barrido y limpieza de vías públicas, lavado de vías públicas, corte de césped, poda de árboles, aprovechamiento: ¿Tendrían que ser objeto de cobro a la población del área rural, cuando las condiciones no dan para la ejecución de estos componentes?

Ahora en el hipotético caso de ser aplicable la CRA 720 de 2015, y que claramente no todos los compontes del servicio son prestados ¿Puede el operador hacer algún tipo de descuento sobre el cobro de los componentes?

Conforme con lo anteriormente citado, los prestadores que se encuentren en municipios con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana pueden incluir dentro de su APS suscriptores rurales, siendo ello así, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

La Ley 142 de 1994 y el Decreto 1077 de 2015⁽⁶⁾ establecen como actividades que hacen parte del servicio público de aseo las siguientes: “1. Recolección. 2. Transporte. 3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas. 5. Transferencia. 6. Tratamiento. 7. Aprovechamiento. 8. Disposición final. 9. Lavado de áreas públicas”; para lo cual el decreto en mención determina que los costos asociados al servicio público de aseo deberán corresponder a dichas actividades.

Acorde con lo anterior, en la Resolución CRA 720 de 2015, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, se encuentran definidas las fórmulas para el cálculo de los costos asociados a todas las actividades que componen el servicio público de aseo.

Puntualmente, para la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas el artículo 2.3.2.2.2.4.51. del Decreto 1077 de 2015, establece que estas labores son responsabilidad de la persona prestadora del servicio público de aseo en el área de prestación donde realice las actividades de recolección y transporte de residuos no aprovechables, sin hacer el decreto excepción alguna sobre la prestación de estas actividades en áreas rurales. Al contrario, la misma norma indicó que en calles no pavimentadas y en áreas donde no sea posible realizar el barrido por sus características físicas, se desarrollarán labores de limpieza manual.

En este punto conviene señalar que, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente, la prestación de esta actividad debe realizarse de acuerdo con el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos - PGIRS. Si el plan no establece las condiciones para la prestación de la actividad en las zonas rurales, la persona prestadora deberá tener en consideración las frecuencias mínimas de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que se encuentran definidas en el artículo 2.3.2.2.2.4.53 del Decreto 1077 de 2015 de la siguiente manera:

“La frecuencia mínima de barrido y limpieza del área de prestación a cargo del prestador será de dos (2) veces por semana para municipios y/o distritos de primera categoría o especiales, y de una (1) vez por semana para las demás categorías establecidas en la ley. El establecimiento de mayores frecuencias definidas en el PGIRS para la totalidad del área urbana del municipio y/o distrito o partes específicas de la misma, deberá ser solicitado por el ente territorial al prestador y su costo será reconocido vía tarifa.

Parágrafo. El prestador de la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos deberá garantizar la frecuencia mínima de barrido (...)”

Para las actividades de limpieza urbana (CLUS) el Decreto 1077 de 2015 en los artículos 2.3.2.2.2.4.62. a 2.3.2.2.2.6.70., al definir los lineamientos de las actividades de lavado, corte de césped, poda de árboles y limpieza de playas, las delimita al perímetro urbano, mientras que para las áreas rurales solo establece condiciones para la actividad de mantenimiento e instalación de cestas. En consecuencia, la metodología tarifaria únicamente establece la remuneración del mantenimiento e instalación de cestas para zonas rurales en relación con las actividades de limpieza urbana.

¿Cómo podría aplicarse los beneficios subsidiarios para los suscriptores de este servicio en el área rural?. En caso de no ser viable esta posibilidad, ¿Indicar la gestión a adoptarse para poder brindar las condiciones aplicables a la prestación del servicio de aseo rural?.

Frente al régimen de subsidios y contribuciones, es preciso citar los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 367 y 368:

“Artículo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (...)”

“Artículo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”.

Los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos mencionados fueron desarrollados por el legislador en la Ley 142 de 1994, principalmente a través del artículo 89, en el que se establece su aplicación.

Así mismo, el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011⁽⁷⁾ dispone lo relativo a los porcentajes máximos, tanto de los subsidios por estratos, como de los aportes solidarios que deben efectuar los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, para los servicios públicos.

De acuerdo con esta normatividad, los factores de subsidios y contribuciones deberán ser aprobados por los respectivos concejos municipales y adoptados a través de la expedición del respectivo acuerdo municipal, así como su implementación y vigencia, también se encuentra a cargo de estos órganos colegiados.

Así las cosas, los subsidios dependerán de lo que establezca el respectivo Concejo Municipal, una vez se haya efectuado la determinación del equilibrio, cumpliendo para ello con la metodología desarrollada en el artículo 2.3.4.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

En este sentido, los porcentajes de subsidios según el estrato pueden variar, de acuerdo con lo que establezca el Concejo Municipal, siempre que sea igual o inferior al señalado en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011. En todo caso, debe considerarse que los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de aporte solidario en cada servicio que defina el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.

Finalmente, es importante indicar que, de conformidad con el parágrafo del artículo 5.3.2.1.6. de la Resolución CRA 943 de 2021 y en virtud del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es responsabilidad del municipio y/o distrito garantizar la prestación del servicio público de aseo en todo el municipio y/o distrito, incluidas aquellas áreas que no sean reportadas como áreas de prestación del servicio por alguna persona prestadora.

Cordialmente,

CALOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

4. Artículo 1.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021. Son entidades tarifarias locales: “(...) a) El Alcalde Municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6o del artículo 6o de la Ley 142 de 1994; b) La Junta Directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas”.

5. Entre otras la correspondiente al inmueble donde se prestará el servicio y el área de prestación del servicio.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

7. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”. Lo previsto en esta disposición está vigente toda vez que no fue derogada por los artículos 267 de la Ley 1753 de 2015 y 336 de la Ley 1955 de 2019, a través de las cuales se adoptaron los planes de desarrollo correspondientes a los cuatrienios subsiguientes (2014-2018 y 2018-2022).