CONCEPTO 20230120027741 DE 2023

(marzo 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2023-020-000217-2 de 13 de enero de 2023.

Respetada señora Liliana:

Acusamos recibo de su comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual: “se insiste respetuosamente a su Despacho pronunciarse sobre lo siguiente:

“1. En tratándose de la cesión de los contratos de servicios públicos (CSP), el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo contenido en la Resolución CRA 943 de 2021 indica: "La persona prestadora podrá ceder el contrato de condiciones uniformes cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, se podrá ceder cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos dos (2) meses, la persona prestadora no haya recibido manifestación explicita del suscriptor y/o usuario."

Por otra parte, el numeral 133.14 del Artículo 133 de la Ley 142 de 1994 menciona respecto del abuso de posición dominante, que se presume que hay abuso de la posición dominante en las cláusulas de los contratos de las empresas de servicios públicos en "Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que: a)

Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, y b)

Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido"

La pregunta que se formuló, que no se contestó y que se solicita nuevamente en forma respetuosa que se responda en concreto, indicando el fundamento jurídico de la respuesta, es la siguiente:

Teniendo en cuenta lo anterior, para la cesión del CSP, ¿puede una empresa de servicios públicos al momento de informar a sus suscriptores o usuarios sobre su intención de ceder el CSP, que la cesión solo será efectiva si el suscriptor o usuario la acepta expresamente y por escrito, de manera que si el suscriptor o usuario guarda silencio y no se pronuncia expresamente se entenderá que no acepta la cesión del CSP, atendiendo la previsión del numeral 14 del Artículo 133 de la Ley 142 de 1994?.”

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De conformidad con lo anterior, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.

Es por tal razón, que esta Comisión de Regulación no puede vía consulta, referirse a eventuales cláusulas contractuales de los prestadores de servicios públicos, limitándose entonces su respuesta a brindar orientación frente al marco legal, reglamentario y regulatorio pertinente, de modo que se facilite el cumplimiento de sus obligaciones, máxime aún, cuando los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, sí pueden remitir a esta Comisión de Regulación el Contrato de Condiciones Uniformes completo, para que esta entidad emita un concepto de legalidad en el marco de la función atribuida en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Pero, tratándose su consulta, de una eventual cláusula de un prestador indeterminado, y no en el marco de lo establecido en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, al respecto, se debe reiterar lo manifestado mediante radicado CRA 2023-012-000467-1 de 30 de enero de 2023, en el cual sobre el particular se indicó lo siguiente:

“Finalmente, y en cuanto su consulta relacionada con la cesión de contratos de condiciones uniformes y el deber de informar a los usuarios el interés de ceder el contrato, es preciso señalar que, para el caso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la regulación emitida por ésta Comisión de Regulación, en efecto, contempla en los modelos de condiciones uniformes⁽²⁾ tanto para pequeños prestadores (hasta 5.000 suscriptores) como grandes prestadores (más de 5.000 suscriptores), la facultad de ceder los contratos por parte del prestador considerando concretamente, para el caso de los grandes prestadores, que se debe indicar la identificación del cesionario; así mismo, tanto para grandes como pequeños prestadores, se debe informar a los usuarios el interés de ceder el contrato, con una antelación de por lo menos dos (2) meses, al cabo de los cuales, si el prestador no ha recibido manifestación explícita del usuario, podrá cederlo.

Lo anterior, considerando lo señalado en el numeral 133.22 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que se presume abuso de la posición dominante en aquellas cláusulas: “(..) que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato; (...)”.

No obstante, resulta pertinente aclarar que los modelos de contratos de condiciones uniformes expedidos por esta Comisión de Regulación no tienen carácter obligatorio ni vinculante, por lo que su propósito principal es el de orientar y facilitar la gestión de las empresas prestadoras en la elaboración del contrato de servicios públicos. Lo anterior, implica que el deber de informar a los usuarios, respecto al interés de ceder el contrato, con una antelación de por lo menos dos (2) meses, solo es vinculante si el contrato de condiciones uniformes del respectivo cedente así lo dispone. No obstante, de conformidad con los establecido en la Ley 142 de 1994 es deber de las empresas informar a los usuarios de cualquier modificación en el contrato de servicios públicos⁽³⁾, y en todo caso si un contrato de condiciones uniformes establece alguna cláusula que obligue al suscriptor y/o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato se consideraría ilegal, salvo que dentro del contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el mismo. ”

Con fundamento en lo anterior se dio respuesta a su consulta señalando a manera de resumen lo siguiente:

1. Tal y como lo señaló en su solicitud, si bien la Ley 142 de 1994 señala en el numeral 133.14 que se presume abuso de posición dominante en aquellas cláusulas en donde se presume cualquier manifestación de voluntad por parte del suscriptor y/o usuario, también es cierto que estas cláusulas se presumirán legales si: a) se da al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, y b) se impone a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido.

2. De igual forma, el numeral 133.22 señala que se presumirá abuso de posición dominante en las cláusulas que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, pero dicha cláusula se presumirá legal si en el contrato se identifica al cesionario o se reconoce al cedido la facultad de terminar el contrato.

3. Con fundamento en los anteriores artículos, los modelos de contratos de condiciones uniformes establecidos por la CRA, tanto para grandes como para pequeños prestadores de acueducto y alcantarillado, establecen dentro de sus cláusulas modelo el deber de informar a los usuarios el interés de ceder el contrato, con una antelación de por lo menos dos (2) meses, al cabo de los cuales, si el prestador no ha recibido manifestación explicita del usuario, podrá cederlo, así como también la obligación de informar el nombre del cesionario. No obstante, también se informó que los modelos establecidos por la CRA, no son de obligatorio cumplimiento, por lo que su propósito principal es el de orientar y facilitar la gestión de las empresas prestadoras en la elaboración del contrato de servicios públicos.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Resolución CRA 943 de 2021, artículos 6.1.6.1 y 6.1.6.2, cláusulas 22 y 30 respectivamente.

3. Al respecto ver: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto 548 de 12 de septiembre de 2022