CONCEPTO 28211 DE 2022

(abril 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.,

Asunto: Radicado CRA 2022-321-002829-2 de 5 de abril de 2022.

Respetada señora Pardo,

Recibimos su comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual manifiesta que la Empresa Operadores de Servicios de la Sierra S.A.S. E.S.P. y la Administración Municipal de Ciénaga Magdalena, celebraron un contrato de concesión para la financiación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y operación de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias en el municipio de Ciénaga el día 05 de diciembre de 2000.

Así mismo informa que el plazo de la concesión referida concluyó el día 31 de diciembre de 2020, habiendo sido prorrogado mediante otrosí No. 8 del día 29 de enero de 2015, por el término de diez (10) años, estipulándose además que “el municipio y el concesionario definirán mediante acta, las metas correspondientes a presión y expansión”.

De otra parte, señala en su comunicación que actualmente no han sido proyectadas las metas de cumplimiento a observar durante los diez (10) años de prórroga al contrato de concesión, motivo por el cual la operación de la empresa ha sido “enmarcada de manera transitoria según las metas de cumplimiento definidas hasta el 2020”.

Por último, afirma que mediante requerimiento radicado 20224200981091 de 10 de marzo de 2022, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD solicitó a la Sociedad Operadores de Servicio de la Sierra S.A.S. E.S.P. “información de las metas proyectadas para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2020 y el 30 de junio de 2021”.

Teniendo en cuenta los anteriores hechos realiza la siguiente consulta:

“a. Sírvase indicarnos cómo proceder frente a la definición de las metas de cumplimiento cuando no hayan sido definidas una vez terminado el plazo del contrato de concesión, a pesar de haber sido prorrogada su duración.

b. Sírvase señalar las medidas transitorias que se pueden utilizar mientras se definen las metas a proyectar durante los diez (10) años de prórroga del contrato.”

En primer lugar, nos permitimos señalar que la presente comunicación será emitida de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los conceptos proferidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Ahora bien, respecto del literal a. de su consulta es preciso señalar que el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ establece lo siguiente:

“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.”

De acuerdo con la norma transcrita, en los contratos que celebren las entidades territoriales con empresas privadas cuyo objeto sea la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos de manera que las partes estarán sujetas a lo que para el efecto se haya pactado en el respectivo acuerdo de voluntades, sin perjuicio de la regla según la cual las fórmulas tarifarias incorporadas en él, deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en la ley.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el Municipio de Ciénaga Magdalena y la Empresa Operadores de Servicios de la Sierra S.A.S. E.S.P. suscribieron un contrato de concesión para la financiación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y operación de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias en dicho municipio, los aspectos relacionados con la tarifa y la definición de las metas de cumplimiento, deberán atender las disposiciones contractuales que se hayan pactado por ambas partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad y en armonía con los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la ley 142 de 1994.

En efecto, tal y como se desprende de su comunicación y de los documentos aportados como “pruebas”, específicamente de la cláusula cuarta del otrosí No. 8 suscrito el día 29 de enero de 2005, las partes del contrato de concesión asumieron la obligación de establecer mediante acta las metas correspondientes a presión y expansión en los siguientes términos:

“CLAUSULA CUARTA: ADICIONAR Parágrafo No. 2 a la Clausula 21 del contrato de Concesión:

Parágrafo 2: Las metas de Presión y Expansión se examinaran teniendo en cuenta la situación vigente en el contrato, su estabilidad financiera, el cumplimiento de las obligaciones del Concedente y el cumplimiento de obras ajenas al Concesionario. No obstante lo expuesto anteriormente, las partes de común acuerdo se comprometen a mantener o restablecer el equilibrio económico del contrato, en caso de que se presente cualquier variación del mismo”. El municipio y el concesionario definirán mediante acta, las metas correspondientes a presión y expansión, teniendo en cuenta además, los ingresos efectivos del proyecto, con fundamento en planes quinquenales y, o, planes anuales de obras e inversión - POI-, previamente acordados” (subrayado fuera del texto).

Con fundamento en lo anterior, resulta claro entonces que el Otrosí No. 8 al contrato de concesión suscrito entre el Municipio de Ciénaga Magdalena y la Empresa Operadores de Servicios de la Sierra S.A.S. E.S.P., estableció el mecanismo para definir las metas de cumplimiento asociadas a dicho contrato y en consecuencia se considera que corresponde a las partes atender la estipulación pactada sobre esta materia.

De otra parte, respecto del literal b. de su comunicación es pertinente indicar que la Ley 142 de 1994 establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, tiene la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad.

Para este propósito, dicha normativa estableció las funciones previstas en los artículos 73 y 74, entre las cuales se encuentra la contenida en el numeral 73.11 conforme al cual esta entidad debe “Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; (...)".

En virtud de lo anterior, esta Comisión de Regulación expidió las Resoluciones CRA 688 de 2014⁽³⁾ y CRA 825 de 2017⁽⁴⁾, compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021, mediante las cuales se fija la metodología tarifaria general, incluyendo disposiciones sobre las metas regulatorias, y la determinación de los costos económicos de referencia para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, las cuales deben ser aplicadas por las personas prestadoras que presten estos servicios públicos dependiendo del número de suscriptores que atienda.

Sin embargo, como quiera que para el caso objeto de consulta existe un contrato vigente para la financiación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y operación de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio de Ciénaga Magdalena, dicho contrato se rige por lo dispuesto en el parágrafo 1 del articulo 87 de la Ley 142 de 1994.

Sobre este punto vale la pena recordar que en estos casos, la metodología tarifaria vigente será la resultante del respectivo contrato que dio lugar a la tarifa contractual, toda vez que a quienes hayan acordado una tarifa o fórmula tarifaria distinta a la regulatoria, no les es aplicable la metodología tarifaria contenida en las Resoluciones CRA 688 de 2014⁽⁵⁾ y CRA 825 de 2017⁽⁶⁾, compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021.

Con base en lo expuesto previamente, se considera que el señalamiento de “medidas transitorias que se pueden utilizar mientras se definen las metas a proyectar durante los diez (10) años de prórroga del contrato” es un aspecto que corresponde exclusivamente a las partes de dicho contrato quienes en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de acuerdo con los antecedentes y situaciones particulares que impactan la ejecución del respectivo contrato, son las llamadas resolver en el marco de sus competencias.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”.

4. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan”.

5. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”.

6. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan”.