CONCEPTO 30341 DE 2015

(8 julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO

Respetado señor Mieles:

Mediante comunicación del asunto, se solicitó a esta Comisión responder varias preguntas relacionadas con la posibilidad de realizar una alianza pública privada para entregar la operación de un sitio de disposición final de residuos sólidos.

Frente al particular, es pertinente señalar que esta Comisión de Regulación carece de competencia para indicarle si es posible realizar la alianza público privada en el caso particular señalado en su consulta, pues de acuerdo con lo establecido en el articulo 73 de la Ley 142 de 1994: "Las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad". Según esta normativa, la Comisión cuenta con las facultades especiales contenidas en el artículo 74 ibídem, dentro de las cuales, no existe alguna que le permita hacer algún pronunciamiento relacionado con los interrogantes materia de consulta.

No obstante, a titulo meramente informativo y con el fin de contribuir a aclarar sus dudas, nos referiremos al régimen legal de las asociaciones público privadas, dentro de los límites previstos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. Por tanto este documento, constituye una opinión o punto de vista de carácter general.

Para responder las preguntas contenidas en los numerales 1 y 2:

1. ¿Una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta puede suscribir concesión o alianza público privada con el objeto de entregar la administración y operación del sitio de disposición final a su cargo a un operador privado? Afirmativa la respuesta, ¿Qué norma legal vigente lo dispone?, ¿Por cuánto tiempo?, ¿es obligatorio la autorización de la CRA para estos efectos? ¿Cómo desde el punto de vista legal y regulatotio ESP mixta puede entregar la administración y operación de un sitio de disposición final de residuos sólidos a su cargo a un operador privado?

2. En el evento en que el predio donde se realiza la disposición final de residuos sólidos por la ESP mixta sea propiedad del municipio, socio de esta (ESP mixta) se pregunta: ¿Legalmente a quien le corresponde entregar la concesión o alianza público-privada para la administración y operación del sitio de disposición de residuos sólidos, al Municipio o a la respectiva ESP? Y ¿cuál es el procedimiento

legal pertinente, licitación pública o invitación pública?

Para atender estas inquietudes, es necesario señalar que la Ley 1508 de 2012 estableció el régimen jurídico de las asociaciones público privadas, su definición, ámbito de aplicación, los principios generales y la forma de constituirlas.

Frente a los interrogantes planteados, es importante señalar que el parágrafo del artículo 8 de dicha normativa señala:

"Se entenderán excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación inferior al 50%, sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación del Estado inferior al 50%, las Empresas de Servicios públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes".

Es decir, que esta norma de manera expresa excluyó de su aplicación a las empresas de servicios públicos domiciliarios cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado.

No obstante lo anterior, conforme lo establece el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden tener objeto múltiple, es decir, pueden realizar otras actividades económicas distintas de la prestación del servicio público domiciliario y en este orden de ideas tener iniciativa para la conformación de una alianza.

Al respecto es importante señalar que la iniciativa en las alianzas público privadas puede tener su origen tanto en el sector público como en el sector privado. La iniciativa pública "corresponde a una necesidad identificada por entidades públicas y dónde el peso de la estructuración del proyecto recae en la entidad pública" y la iniciativa privada tiene lugar cuando "la conceptualización de la propuesta, así como los estudios de prefactibilidad y factibilidad recaen sobre el sector privado" ⁽¹⁾.

Por su parte el artículo 30, estableció su ámbito de aplicación a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrá versar sobre infraestructura para la prestación de los servicios públicos.

Es decir que a la luz de esta normativa, las asociaciones público privadas están previstas para el desarrollo de infraestructura, no obstante, el parágrafo 5° del artículo 37 de la Ley 1753 de 2015 -Plan Nacional de Desarrollo-, estableció que: "en caso de que en el proyecto de asociación público privada la entidad estatal entregue al inversionista privado una infraestructura existente en condiciones de operación, la entidad podrá pactar el derecho a la retribución de los costos de operación y mantenimiento de esta infraestructura existente condicionado a su disponibilidad, al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad". Conforme a esta modificación la Ley 1508 de 2012 es ahora aplicable a infraestructura ya existente.

Ahora bien, ya que la Ley 1508 de 2012 tiene como finalidad incentivar el desarrollo de grandes proyectos de inversión mediante la asunción de riesgos por las partes, ya sea porque la iniciativa nace de una entidad pública o porque dicha iniciativa nace de un inversionista privado, su realización, ejecución y remuneración se rige por unas normas especiales y los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos se rigen por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo las excepciones legales.

En este orden de ideas, hay que tener en cuenta que el régimen contractual de las asociaciones público privadas está establecido en el Decreto 1467 de 2012 que fue compilado en el capitulo 1 del título 2 del Decreto 1082 de 2015, según el cual cuando se trata de infraestructura su disponibilidad está sujeta a una estándares de calidad establecidos en el respectivo contrato.

Por su parte el artículo 6ª de la ley 1508 de 2012, establece que el plazo de los contratos para los proyectos 30 años incluidas las prórrogas y que en caso de que en la estructuración ejecución superior, se necesita el concepto previo favorable del Consejo Nacional de Politica Econóica y social.

Para la definición de si un proyecto es una alianza público privada u otro contrato, es importante que tenga en cuenta que el Departamento Nacional de Planeación ^(2), ha previsto un test preliminar de APP, conforme al cual se deben aplicar una pautas para determinar de manera preliminar si el objeto de análisis es susceptible de realizarse a través de una modalidad APP ⁽³⁾.

En todo caso, la aplicación del régimen de APP a cualquier proyecto dependerá del cumplimiento de los requisitos previstos en la ley.

Ahora bien, refiere en su consulta que un municipio es dueño del terreno del sitio de disposición final y a la vez es socio de la empresa de servicios públicos mixta, por lo que se pregunta a quien le corresponde la entrega del terreno.

Sobre el particular, es importante que tenga en cuenta que el municipio como socio de una empresa de servicios públicos domiciliarios puede aportar el terreno a la sociedad y que en caso de una asociación público privada, la entrega le corresponderá a la persona jurídica que surge de la sociedad entre la empresa de

servicios públicos mixta y el municipio.

Por otro lado, es importante señalar al peticionario que para llevar a cabo una asociación público privada no se requiere autorización de esta entidad, pues la ley no lo exige así.

Finalmente, se debe indicar que a cargo de esta Comisión se encuentran las obligaciones previstas en el artículo 15 del Decreto 063 de 2014<Sic, es 2015>, compilado igualmente en el Decreto 1082 de 2015, conforme al cual corresponde a esta comisión realizar el desarrollo y las modificaciones regulatorias necesarias para garantizar la aplicabilidad y operatividad de las asociaciones público privadas. Con ocasión de esta habilitación, actualmente se encuentra en discusión el proyecto de regulación por el cual se define lo relativo a estándares e indicadores de nivel de servicio así como su gradualidad y se determinan medidas regulatorias que permitan su aplicabilidad y operatividad en las asociaciones público privadas en el sector de agua potable y saneamiento básico, contenida en la Resolución 716 de 2015 la cual puede consultar a través de nuestra página web www.cra.qov.co.

Es de resaltar que dicho proyecto prevé su aplicación tanto para el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, como para sus actividades complementarias.

3. Ajustado a la regulación vigente emitida por la CRA ¿Cuál es el precio o tarifa máxima reconocida a las ESP del servicio de aseo domiciliario en correspondiente a disposición final de residuos sólidos en sus diferentes categorías (rellenos sanitarios, botadero..)?

Desde la expedición de la Resolución 351 de 2005, la regulación tarifaria del servicio público de aseo reconoce únicamente la disposición final de residuos sólidos en relleno sanitario que cuente con Licencia Ambiental y cumpla con todos los requisitos técnicos y operativos establecidos en la normatividad vigente contenida en el Decreto 1077 de 2015 del MVCT y el RAS — Título F de 2012. La normatividad mencionadá no considera la disposición final de residuos sólidos en sitios diferentes al relleno sanitario.

Tanto en la Resolución CRA 351 de 2005, como en la recién expedida Resolución CRA 720 de 2015, que la deroga para prestadores que atienda municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana; el precio techo de la actividad de disposición final en relleno sanitario, está definido por una función que depende de las toneladas dispuestas, en razón a que el costo asociado a la construcción, operación y mantenimiento del relleno acoge economías de escala. De acuerdo con lo anterior, el precio techo por tonelada lo determina la persona prestadora con las toneladas que se disponen mensualmente. Es pertinente precisar que a partir de la Resolución CRA 720 de 2015 se reconoce adicionalmente el tratamiento de lixiviados generados por el relleno sanitario, cuyo sistema de tratamiento se encuentre debidamente licenciado por la autoridad ambiental competente.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Guía de Asociaciones Público Privadas. Departamento Nacional de Planeación, página 15.

2. Es importante señalar que de conformidad con lo establecido en la Ley 1508 de 2012 y el Decreto número 1467 de 2012, es el Departamento Nacional de Planeación, la entidad llamada a emitir concepto previo favorable respecto a proyectos de APP. Asimismo es la entidad encargada de fijar los parámetros según los cuales se debe estructurar una APP. En ejercicio de tales facultades esa entidad con el apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de una cooperación técnica con el Banco Interamericano de Desarrollo publicó la guia de buenas practicas para la ejecución de Proyectos de Asociación Público-Privada. Para mayor información se puede remitir a la vvww. dnp qov co.

3.Guìa de buenas prácticas para la ejecución de proyectos de asociación público privada