CONCEPTO 30761 DE 2017

(Junio 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2017-321-004828-2 de 12 de mayo de 2017. ₍.

Respetada doctora:

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, mediante la cual planea las siguientes dudas en torno a quien ejerce, en las empresas de servicios públicos oficiales, las funciones de verificación y certificación de los datos de la autodeclaración y del régimen de calidad y descuentos e indicadores, previstas en las metodologías tarifarias contenidas en las Resoluciones CRA 688 de 2014 y CRA 720 de 2015:

"1. ¿Es la Contralor!a la llamada a verificar y certificar los datos de la Autodeclaración y del Régimen de Calidad y Descuentos contemplada en la regulación para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo?

2. En caso de que la anterior respuesta sea negativa es viable para la EAB contratar un externo qué audite tos datos mencionados y genere la correspondiente certificación?

Sobre el particular, es preciso informarle que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73⁽¹⁾ y 74⁽²⁾de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, particularmente corresponde a esta entidad regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y en los demás casos, promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Analizadas las demás funciones previstas en dichas disposiciones, se encuentra que esta entidad no tiene competencia para señalar que oficina, empleado o funcionario debe hacer las veces de control interno en la ESP públicas, particularmente si se tiene en cuenta que el parágrafo 1 del artículo 51⁽⁴⁾ de la Ley 142 de 1994 dispone cuales prestadores no están obligados a contratar auditoria externa de gestión y resultados, entre ellas las empresas de servicios públicos oficiales, sin que prohíba su contratación con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año y cumpliendo las demás disposiciones previstas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente, el régimen de control interno previsto en la Ley 87 de 1993⁽⁵⁾ así como el control fiscal, consagrado en la Ley 42 de 1993⁽⁶⁾, son regímenes especiales,

No obstante lo anterior, de manera atenta le informamos lo siguiente, dentro de los límites del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽⁷⁾:

En cuanto al alcance del control fiscal en las ESP públicas, resulta pertinente tener en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional⁽⁸⁾ respecto de la exequibilídad del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, conforme al cual el alto tribunal señaló:

“(...) Los artículos 12 y 13 de la Ley 42 de 1993, porta cual se organizó del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, definieron el control fiscal de gestión como "el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de ta distribución del excedente que éstas producen, asi como de los beneficiarios de su actividad"; y el control de resultados como “el examen que se realiza para establecer en qué medida los sujetos de ta vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado". A su vez, el artículo 7⁽⁹⁾ de ta Ley 689 de 2001, que modificó parcialmente el régimen jurídico de los servicios públicos contenido en la Ley 142 de 1994, establece que el control de gestión y resultados de las auditorías extemas consiste en un “proceso, que dentro de las directrices de planeación estratégica, busca que las metas sean congruentes con las previsiones".

Por lo tanto, respecto de las empresas de servicios públicos oficiales, cuyo control fiscal se ejerce sin limitación alguna y en forma integral por los organismos competentes, dicho control operaría en forma concurrente con el control de gestión y de resultados ejercido portas auditorías extemas que deben ser contratadas de manera obligatoria por todas las empresas de servicios públicos según el artículo bajo revisión. Cabe entonces preguntarse si tratándose de estas empresas de servicios públicos tai dualidad en el ejercicio del control de gestión y de resultados desconoce la función atribuida por la Constitución a los organismos de control fiscal.

Para la Corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la Carta le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración gue incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados (CP art. 267 inc 3). Exclusividad que encuentra su razón de ser en el carácter autónomo e independiente de los organismos gue ejercen el control fiscal.

Esta situación no se presenta con tas empresas de servicios públicos de carácter mixto y privado en las que el control fiscal recae sobre la empresa, pero se ejerce sobre los bienes, aportes, actos o contratos celebrados por el accionista o socio estatal, para lo cual los organismos de control cuentan con amplias facultades para examinar la documentación correspondiente. En efecto, al concurrir en estas empresas fondos o bienes privados dicha contratación se justifica⁽¹⁰⁾ a fin de efectuar un control de gestión y de resultados de manera integral, para que su labor se adelante de manera eficiente y eficaz consultando la función social que tes ha asignado el constituyente (CP art. 333),

Además, teniendo en cuenta que las auditorías externas de gestión y de resultados deben obrar en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios, las auditorías servirán de apoyo a la gestión del organismo de control que esté vigilando fondos o bienes públicos en dichas empresas y a la de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (...)" (Subrayado fuera del texto original).

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud,

Atentamente,

JAVIER MORENO MENDEZ

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL

1. Funciones y facultades generales.

2. Funciones especiales de las Comisiones de Regulación.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Auditoria Externa.

5. Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones.

6. Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen.

7. Sustituido por la Ley 1755 de 2015 'Por medio de/a cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

8. Corte Constitucional, Sentencia C-290 de 2002. M.P. Dra, Clara Inés Vargas Hernández.

9. Este artículo modificó el articulo 52 de la Ley 142 de 1994, respecto del Concepto de Control de Gestión y Resultados. "El control de gestión y resultados es un proceso, que, dentro de las directrices de planeación de planeación estratégica, busca que las metas sean congruentes con las previsiones".

10. Se refiere a la contratación de la Auditoria Externa de Gestión y Resultados.