CONCEPTO 30981 DE 2014

(septiembre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: Radicado CRA 2014-321-003998-2 del 10 de septiembre de 2014.

Respetada doctora:

Hemos recibido la comunicación con número de radicado del asunto, mediante la cual, realiza a esta Comisión de Regulación, las siguientes consultas, a las cuales se dará respuesta, de manera general, en el mismo orden en el que fueron propuestas, en el marco de lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

1. Indicar cuales deben ser las características que deben tener las empresas participantes de un Proceso de Libre Concurrencia para la selección de un prestador para la operación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en un municipio en Colombia, para ser consideradas como aptas en la etapa de la selección.

Los contratos de concesión o similares que celebren las entidades territoriales, en los cuales se transfiera a un tercero total o parcialmente la prestación de los servicios, deben celebrarse previa licitación de Ley 80 de 1993. Estos contratos, que originalmente se sometían al derecho común, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 y en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, en la actualidad y por mandato de los artículos 3 y 4 de la Ley 689 de 2001, que modificaron los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994, requieren celebrarse previa licitación de Ley 80 de 1993 y además, someterse a todas las disposiciones contenidas en esa ley.

En efecto, cuando el contrato es celebrado por una entidad territorial -lo cual excluye a las empresas prestadoras de servicios públicos- y el objeto del mismo es que una empresa de servicios públicos, asuma la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, este contrato se debe celebrar previa licitación, con las condiciones propias establecidas en los decretos reglamentarios de las leyes antes citadas y en las características de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Debe tenerse en cuenta que cuando a través de la celebración de contratos se vinculan terceros para que concurran con la entidad territorial en la prestación de los servicios (sin que ello implique la titularidad del mismo frente al usuario, como sucede en los casos de tercerizar el suministro de bienes o servicios, la gestión o la administración del servicio, sin que ello implique el desplazamiento del operador que mantiene sus contratos de condiciones uniformes con los usuarios), las reglas que deben aplicarse son las contenidas en la Ley 142 de 1994 y no deberá entenderse que para estos efectos la ley fue modificada por la 689 de 2001.

Ahora bien, respecto de las características que deben tener las empresas participantes de un Proceso de Libre Concurrencia, la Resolución CRA 151 de 2001, preveía en su artículo 1.3.5.5., algunos lineamientos al respecto, sin embargo, dicho artículo fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 05 de marzo de 2008, con radicado 11001-03-26-000-2001-0029-01, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Por lo anterior, deberá la entidad territorial tener en cuenta las reglas contenidas en la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de las demás exigencias que considere deben incluirse de acuerdo con las necesidades para la prestación del servicio.

2. Indicar si es posible establecer como condición, que las empresas participantes en proceso sean solo sociedades de capital privado.

3. Indicar qué ocurre en caso de que una empresa pública pretenda participar en dicho proceso.

Al respecto y en el entendido que las sociedades a las que usted hace referencia son 100% capital privado, se podría considerar que condicionar la participación exclusivamente a este tipo de personas jurídicas seria limitar la participación a otro tipo de sociedades que también podrían ofrecer el servicio que requiera la entidad territorial.

En el marco de la normatividad general aplicable al sector de APSB, se debe señalar que no existen condicionamientos para la situación planteada por usted. Sin embargo, esta Comisión considera que en el marco de lo dispuesto en la Ley de Contratación, uno de los principios que debe contemplar la entidad territorial en un proceso de contratación, es el de pluralidad en los proponentes, bajo el cual, pueden presentarse cualquier tipo de persona prestadora que se adapte a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo