CONCEPTO 31221 DE 2016

(Junio 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2016-321-003175-2 de 10 de mayo de 2016.

Respetada doctora Corzo:

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, relacionada con la verificación del régimen de. calidad y descuentos previsto en los artículos 30 a 32 de la Resolución CRA 735 de 2015^[1], particularmente solicita un "... concepto técnico aclaratorio que permita identificar, a quien corresponde ejercer la verificación y certificación...”, puesto que si dichas actividades le corresponden a la Oficina de Control Interno de la empresa, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

“1. Que en la estructura orgánica de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. ESP -OFICIAL, existe la oficina denominada “Asesora de Control Interno", y esta se ciñe a la Ley 87 de noviembre 29 de 1993 “por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”.

2. Que el parágrafo del artículo 12, ibídem define las funciones de los Auditores Internos, el cual señala que "En ningún caso, podrá el asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces, participar en los procedimientos administrativos de la entidad a través de autorizaciones o refrendaciones”.

Sobre el particular, de manera atenta le informamos que emitimos el presente concepto dentro de los límites del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[2], en el entendido de que su inquietud consiste en determinar quién “hace las veces" del auditor externo de gestión y resultados en una empresa de servicios públicos de naturaleza oficial.

La Ley 142 de 1994^[3] es clara en señalar que la función de las auditorías externas se ejercerá sin perjuicio del control interno...” al indicar en el inciso primero del artículo 51 ^[4] que "... independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas”. (Subrayado fuera de texto original).

No obstante lo anterior, es importante anotar que existen algunos prestadores de servicios públicos domiciliarios que no están obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, ya que el parágrafo 1 ^[5] del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, exonera de dicha obligación, precisamente a las "... entidades oficiales…”, así como a las empresas que atiendan menos de dos mil quinientos usuarios, los productores marginales, las empresas que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores o en zonas rurales y las organizaciones autorizadas.

Ahora bien, surge entonces la inquietud de quien realiza el control de gestión y resultados en una empresa de servicios públicos oficial, siendo que en estas empresas por virtud de la ley, existe el control interno regido por la Ley 87 de 1993^[6], y además, son objeto de control fiscal por parte de las contralorías respectivas.

En cuanto al alcance del control fiscal en las ESP públicas, resulta pertinente analizar el pronunciamiento de la Corte Constitucional ^[7] respecto de la exequibilidad del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, conforme al cual:

”(...) Los artículos 12 y 13 de la Ley 42 de 1993, por la cual se organizó del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, definieron el control fiscal de gestión como “el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad”; y el control de resultados como “el examen que se realiza para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado". A su vez, el artículo 7 ^[8] de la Ley 689 de 2001, que modificó parcialmente el régimen jurídico de los servicios públicos contenido en la Ley 142 de 1994, establece que el control de gestión y resultados de las auditorías externas consiste en un “proceso, que dentro de las directrices de planeación estratégica, busca que las metas sean congruentes con las previsiones”.

Por lo tanto, respecto de las empresas de servicios públicos oficiales, cuyo control fiscal se ejerce sin limitación alguna y en forma integral por los organismos competentes, dicho control operaría en forma concurrente con el control de gestión y de resultados ejercido por las auditorías externas que deben ser contratadas de manera obligatoria por todas las empresas de servicios públicos según el artículo bajo revisión. Cabe entonces preguntarse si tratándose de estas empresas de servicios públicos tal dualidad en el ejercicio del control de gestión y de resultados desconoce la función atribuida por la Constitución a los organismos de control fiscal.

Para la Corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la Carta le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados (CP art. 267 inc 3). Exclusividad que encuentra su razón de ser en el carácter autónomo e independiente de los organismos que ejercen el control fiscal.

Esta situación no se presenta con las empresas de servicios públicos de carácter mixto y privado en las que el control fiscal recae sobre la empresa pero se ejerce sobre los bienes, aportes, actos o contratos celebrados por el accionista o socio estatal, para lo cual los organismos de control cuentan con amplias facultades para examinar la documentación correspondiente. En efecto, al concurrir en estas empresas fondos o bienes privados dicha contratación se justifica^[9] a fin de efectuar un control de gestión y de resultados de manera integral, para que su labor se adelante de manera eficiente y eficaz consultando la función social que les ha asignado el constituyente (CP art. 333).

Además, teniendo en cuenta que las auditorías externas de gestión y de resultados deben obraren función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios, las auditorías servirán de apoyo a la gestión del organismo de control que esté vigilando fondos o bienes públicos en dichas empresas y a la de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por lo anterior, la norma se declarará exequible bajo el entendido que la obligación de contratar en forma permanente una auditoría externa de gestión y resultados con personas privadas especializadas no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial”. (Subrayado fuera del texto original).

Como lo señala Corte Constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal que corresponde a las Contralorías en las empresas de servicios públicos oficiales, incluye el control de gestión y resultados que ejercen las Auditorías Externas de Gestión y Resultados en otros prestadores privados o mixtos. Lo anterior, en lo referente al tema circunscrito al ámbito fiscal.

Ahora, en relación con el alcance de las funciones de la actividad de control interno de las entidades públicas y el control interno privado al cual se refiere el artículo 45 de la Ley 142 de 1994, se debe mencionar que conforme con el artículo 1 de la Ley 87 de 1993^[10], el control interno es un sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas y objetivos previstos.

El concepto de control interno público, se aclara aún más con la identificación de los elementos para que exista y las características del mismo, contenidos en los artículos 3 y 4 de la Ley 87 de 1993:

“Artículo 3. - Características del Control Interno. Son características del Control Interno las siguientes:

El Sistema de Control Interno forma parte integrante de los sistemas contables, financieros, de planeación, de información y operacionales de la respectiva entidad; corresponde a la máxima autoridad del organismo o entidad, la responsabilidad de establecer, mantener y perfeccionar el Sistema de Control Interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura y misión de la organización;

En cada área de la organización, el funcionado encargado de dirigirla es responsable por control interno ante su jefe inmediato de acuerdo con los niveles de autoridad establecidos en cada entidad;

La Unidad de Control Interno o quien haga sus veces es la encargada de evaluar en forma independiente el Sistema de Control Interno de la entidad y proponer al representante legal del respectivo organismo las recomendaciones para mejorarlo; Todas las transacciones de las entidades deberán registrarse en forma exacta, veraz y oportuna de forma tal que permita preparar informes operativos, administrativos y financieros.

Artículo 4. - Elementos para el Sistema de Control Interno. Toda entidad bajo la responsabilidad de sus directivos debe por lo menos implementar los siguientes aspectos que deben orientar la aplicación del control interno:

a. Establecimiento de objetivos y metas tanto generales como específicas, así como la formulación de los planes operativos que sean necesarios;

b. Definición de políticas como guías de acción y procedimientos para la ejecución de los procesos;

c. Adopción de un sistema de organización adecuado para ejecutar los planes;

d. Delimitación precisa de la autoridad y los niveles de responsabilidad;

e. Adopción de normas para la protección y utilización racional de los recursos;

f. Dirección y administración del personal conforme a un sistema de méritos y sanciones;

g. Aplicación de las recomendaciones resultantes de las evaluaciones del control interno;

h. Establecimiento de mecanismos que faciliten el control ciudadano a la gestión de las entidades;

i. Establecimiento de sistemas modernos de información que faciliten la gestión y el control;

j. Organización de métodos confiables para la evaluación de la gestión;

k. Establecimiento de programas de inducción, capacitación y actualización de directivos y demás personal de la entidad;

l. Simplificación y actualización de normas y procedimientos".

De lo anterior se observa que las funciones a cargo del jefe de control interno de una entidad pública, están directamente relacionadas con la gestión pública del ente respectivo, dentro del marco de la norma que lo ha creado.

A su vez, el artículo 12 ibídem, señala que las funciones de los auditores internos serán, entre otras, las de:

a. “Verificar que los controles asociados con todas y cada una de las actividades de la organización, estén adecuadamente definidos, sean apropiados y se mejoren permanentemente, de acuerdo con la evolución de la entidad;

b. Velar por el cumplimiento de las leyes, normas, políticas, procedimientos, planes, programas, proyectos y metas de la organización y recomendarlos ajustes necesarios (...);

c. Verificar los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los sistemas de información de la entidad y recomendar los correctivos que sean necesarios (...);

d. Verificar que se implanten las medidas respectivas recomendadas”.

Es así como las previsiones de Auditoría Externa de Gestión y Resultados en el texto de la Resolución CRA 688 de 2014, modificada por la Resolución CRA 735 de 2015, se refieren a las personas prestadoras de carácter privado y mixto, y respecto de las de carácter público, se utilizó la expresión “o quien haga sus veces", por lo que se entendería agotada la verificación de la información con una validación por parte de quien haga sus veces en la empresa oficial, con las previsiones normativas y jurisprudenciales indicadas.

La presente respuesta se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, al teléfono en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores le atenderá sus inquietudes.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se modifica, adiciona y aclara la Resolución CRA 688 de 2014.

2. Sustituido por la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo"

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Auditoría Externa.

5. “Parágrafo 1°. Les Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.

No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:..."

6. Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan oirás disposiciones.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-290 de 2002. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

8. Este artículo modificó el artículo 52 de la Ley 142 de 1994, respecto del Concepto de Control de Gestión y Resultados. "El control de gestión y resultados es un proceso, que dentro de las directrices de planeación de planeación estratégica, busca que las metas sean congruentes con las previsiones".

9. Se refiere a la contratación de la Auditoría Externa de Gestión y Resultados.

10. Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones.