CONCEPTO 31581 DE 2013

(junio 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.,

Asunto: Respuesta consulta radicado CRA No. 2013-321-002618-2 del 7 de junio de 2013 en relación con la aplicabilidad de la figura de las asociaciones público- privadas de la Ley 1508 de 2012

Respetados Señores:

En atención a la consulta del asunto la cual en términos generales está referida a si existe la posibilidad de que empresas de servicios públicos puedan incluir dentro de sus manuales de contratación el procedimiento para la contratación bajo la figura de las asociaciones público privadas a que se refiere la Ley 1508 de 2012 o seguir utilizando contratos como el de concesión, que son típicos contratos de asociación público privada.

Previo a dar respuesta a las tres preguntas formuladas, nos permitimos manifestarle que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Primera pregunta:

“En atención a lo anterior (sic) antecedentes nos permitimos preguntarles si una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, sometida al ejercicio de la autonomía de la voluntad y regida en su actividad contractual al régimen del derecho privado, puede incluir en su reglamento interno de contratación la posibilidad de celebrar contratos especiales de asociación público-privada, tales como concesiones u otros que surjan del ejercicio de la autonomía de la voluntad, preservando los principios de transparencia y de libre congruencia y en general los principios de la función administrativa, consagrados en la constitución y en la ley."

De acuerdo con la Constitución Nacional en su Artículo 333, la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, por lo cual las limitaciones a estas libertades se constituyen en la excepción. La ley es la única herramienta válida para establecer mecanismos que restrinjan, prohíban o limite la libertad económica y la iniciativa privada. De tal suerte que es solo el legislativo el competente para restringir la competencia en los mercados o la iniciativa privada en la economía.

Por su parte, el Artículo 334 ibídem, modificado por el Acto Legislativo No. 03 de 2011, establece que el Estado tiene a su cargo la dirección general de la economía, pero que su intervención en los servicios públicos y privados solo es posible por mandato de la Ley.

Finalmente, no puede pasarse por alto el principio del Artículo 336 ibídem, según el cual "Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley." Quiere ello decir que salvo que medie ley, no es posible establecer monopolios en la actividad económica.

Estos principios fueron retomados y desarrollados en la Ley 142 de 1994, en donde se encuentran diversas reglas en relación con la intervención del Estado, el ejercicio de las libertades en las actividades económicas y la iniciativa privada, de las cuales resaltamos las siguientes, para los fines de focalizar el análisis en cuanto a la forma de restringir la libre competencia en los mercados de servicios públicos.

Cada uno de estos fines previstos en el Artículo 2 de la Ley en mención resulta relevante en el entendimiento del adecuado ejercicio de la intervención del Estado, pero siempre en el marco de la ley, en este caso de la Ley 142 de 1994 y las reglas de competencia en ella previstas. Así mismo, es posible observar de este Artículo, que es válida la intervención del Estado para la libertad de competencia y la no utilización de la posición dominante y para los mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios.

A renglón seguido el Artículo 3o de la ley 132 de 1994, prevé como mecanismos de la intervención del Estado, el de la regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. Pero este Artículo advierte que Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.'

En este orden se reitera, que tanto la Constitución como la Ley consagran la libre competencia, la cual sólo puede ser restringida por las causas señaladas en la Ley, tal y como ha sido reiterado por la Corte Constitucional en Sentencia C-150 de 2003.

Precisado lo anterior, resulta necesario advertir sobre la aplicación de un régimen especial en materia contractual y de los procesos de selección de los prestadores de servicios públicos, previsto en la Ley 142 de 1994.

En efecto, de acuerdo con el Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el Estatuto de Contratación no se aplica cuando hay regímenes especiales, como es el caso de la Ley 142 de 1994:

“Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En virtud de la anterior excepción de carácter legal es posible afirmar que en materia de servicios públicos, las personas prestadoras, sin distingo de la propiedad accionaria o la naturaleza jurídica de la misma, esto es, si son públicas, privadas o mixtas aplican un régimen privado en materia de sus actos y contratos, lo cual queda expresado en el Artículo 31 de la ley 142 de 1994, que es una norma especial.

Por lo tanto el régimen contractual de este tipo de empresas es el privado, salvo que la ley expresamente indique que es el estatuto público de contratación. Principio éste que es concordante con lo previsto en el Artículo 32 de la misma ley, el cual es extensivo a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce, por expreso mandato legal.

Por otra parte, el Artículo 35 de la Ley 142 de 1994 reitera el régimen privado de las empresas de servicios públicos para sus actos y contratos, pero asigna a las Comisiones de Regulación como es el caso de la CRA, regular los casos en que se debe garantizar la concurrencia de oferentes, todo dentro del marco de la Constitución y la Ley. En virtud de lo cual la CRA expidió las Resoluciones 151 de 2001 y 242 de 2003 en materia de agotamiento del proceso de concurrencia de oferentes, y fijó una serie de principios al respecto. Allí se establecen los casos en que debe agotarse la licitación pública o la concurrencia de oferentes, cuando no deben agotarse tales procesos, así como el principio de la estabilidad regulatoria, cuando se celebren contratos con empresas de servicios públicos, como mecanismo de seguridad jurídica para la adecuada ejecución de los contratos para la prestación total o parcial de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo.

De igual manera, la CRA en el Artículo 1.3.4.9 de la Resolución 151 de 2001 señaló un inventario de contratos típicos que pueden celebrar las personas prestadoras de servicios públicos en desarrollo del principio de la autonomía de voluntad, aunque tal inventario no es taxativo al punto de permitir en el literal m) la validez de contratos resultantes de la combinación de uno o más de los allí previstos. Dentro de este inventario de contratos se encuentran los de concesión así como otros que bien podrían involucrar la participación público privada.

Por su parte el Literal e) del Artículo 1.3.5.3 modificado por el Artículo 2o de la Resolución 242 de 2003, precisó que se someterán a los procedimientos para estimular la concurrencia de oferentes, los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas”.

Todo lo anterior permite indicar que salvo los casos establecidos en el Artículo 1o de la Resolución 242 de 2003 que modificó el artículo 1.3.2.2 de Resolución 151 de 2001 de la CRA en los que se exige el agotamiento de la licitación pública del Estatuto de Contratación Pública, las personas prestadoras tendrán que agotar procedimientos privados para su actividad contractual, incluidos los contratos de concesión.

Estas precisiones resultan pertinentes para indicar que los contratos de concesión a que se refieren las leyes 80 de 1993 y 1150 de <sic, es 2007> 2003 y las características especiales previstas en la Ley 1508 de 2012 en relación con las asociaciones público -privadas, tienen unas reglas de procedimiento para la selección del contratista, el perfeccionamiento del contrato y la ejecución del mismo, que no aplican al régimen de servicios públicos, por cuanto éste tiene un régimen especial de contratación que prevé reglas especiales para la selección de los contratistas mediante procesos de concurrencia de oferentes en los casos de las concesiones y similares, como ya se indicó.

Por lo tanto, es posible concluir que los reglamentos contractuales internos de las empresas de servicios públicos pueden prever las diversas modalidades contractuales a que se refiere la Ley 142 de 1994 y la regulación expedida por la CRA, incluyendo aquellas que puedan implicar la asociación de intereses públicos y privadas, por cuanto tal posibilidad no fue limitada por la expedición de la Ley 1508 de 2012. Aunque como se verá a continuación, no es posible reproducir los beneficios fiscales y de procedimiento de esta ley en materia de asociaciones público privadas dentro de los reglamentos internos de estas empresas, en los casos expresamente excluidos en el Parágrafo de su Artículo 8o.

Segunda pregunta:

"Igualmente preguntamos si La Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A E.S.O OFICIAL constituida como empresa de servicios públicos domiciliarios, sometida al ejercicio de la autonomía de la voluntad y regida en su actividad contractual al régimen del derecho privado, puede en los contratos que celebre para el cumplimiento de los fines que le son propios, acudir a los mecanismo (sic) de asociación público privada, si este contrato especial está autorizado por sus reglamentos de contratación que garantizan los principios de transparencia, y libre concurrencia.”

A todas las personas prestadoras de servicios públicos y particularmente de acueducto, alcantarillado y aseo, sean éstas oficiales, mixtas o privadas le son aplicables el régimen legal y regulatorio expuesto en la respuesta anterior, por lo cual nos remitimos a lo allí dicho.

Tercera pregunta:

“Finalmente nos permitimos solicitarles que se pronuncien sobre la posibilidad que tienen las entidades estatales constituidas como Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de adoptar, a través de su reglamento de contratación procedimientos similares a los establecidos en la ley 1508 de 2012 y su decreto reglamentario para posibilitar la aplicación de los mecanismos de asociación público privada.”

La Ley 1508 de 2012 tiene como finalidad incentivar el desarrollo de grandes proyectos de inversión mediante la asunción de riesgos por parte del contratista privado, ya sea porque la iniciativa nace de una entidad pública, o porque dicha iniciativa nace del inversionista privado, el cual bajo unos incentivos fiscales, reglas específicas de selección del contratista en el marco del Estatuto de Contratación Pública, seguridad jurídica y rigurosos elementos durante la ejecución del contrato, el cual se remunera en función del cumplimiento de estándares de calidad del servicio o de la obra.

Esta Ley va mucho más allá que el derogado decreto 4533 de 2008, cuyo único objetivo era regular el procedimiento de iniciativa privada previsto en el parágrafo segundo del artículo 32 de la ley 80 de 1993; la nueva ley, no sólo regula el procedimiento a través del cual los particulares pueden presentar propuestas de contratación al Estado, si no, sobre todo, los mecanismos a través de los cuales el capital privado puede vincularse al desarrollo de la infraestructura pública ya sea que el proyecto tenga iniciativa pública, ya sea que provenga de una iniciativa privada.

En primer lugar es importante destacar que los mecanismos de asociación público privada (APP) regulados por la ley 1508 no se limitan al tradicional contrato de concesión que todos conocemos, el cual queda incorporado como una más de las diferentes formas de APP que permite la ley, pero no la única. Esto significa que las entidades pueden acudir a otras modalidades contractuales diferentes a la concesión teniendo en cuenta que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 define como contratos estatales "todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación...”. De aquí se desprende que cualquier modalidad de contratación a través de la cual "las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento" y que involucren “la operación y mantenimiento de dicha infraestructura" (artículo 3 de la ley 1508 de 2012), cabrá dentro del esquema de las “asociaciones público privadas”.

Su ámbito de aplicación es a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos.

En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.

Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley.

El parágrafo del Artículo 3o establece de manera expresa que en aquellos sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o darán cumplimiento a lo previsto en la presente ley, una vez se encuentren reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores.

Además de las particularidades en materia de selección del contratista, esta norma tiene importantes incentivos en materia de aplicación de recursos públicos en los proyectos de inversión, siendo tal vez el más relevante el previsto en su Artículo 26 prevé la posibilidad de constituir vigencias futuras hasta por el tiempo máximo del proyecto. Al respecto, de manera explícita se prevé que las vigencias futuras para amparar proyectos de Asociación Público Privada -APP- de la Nación no son operaciones de crédito público, se presupuestarán como gastos de inversión, lo cual permite superar los pronunciamientos judiciales recientes y de la Contraloría General de la República en torno a este tipo de instrumentos presupuestales.

Otros beneficios de esta ley es la posibilidad que las entidades públicas y los privados que realicen asociaciones público privadas puedan administrar los proyectos de asociación público privada a través de los Institutos de Fomento y Desarrollo Regional “INFIS” (Artículo 37) o que en los esquemas de asociación público privadas podrán efectuarse aportes en especie por parte de las entidades territoriales, en donde éstos no computarán para el límite previsto en los artículos 13, 17 y 18 de la presente ley y que los gobiernos locales y regionales podrán aplicar la plusvalía por las obras que resulten de proyectos de bajo esta modalidad.

Nótese entonces que estamos frente a una ley especial con diversos instrumentos fiscales y particulares reglas de selección del contratista, todo lo cual se desenvuelve en el marco de las normas públicas y competencias de autoridades del orden nacional, departamental o municipal netamente públicas, las cuales son de orden público y por ende de interpretación restringida.

Merece en este escenario de interpretación restringida analizar lo previsto en el parágrafo del Artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, según el cual se entienden "excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%), las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes.

Una lectura desprevenida de este artículo podría dar a entender que las empresas de servicios públicos no pueden aplicar lo previsto en la ley. Sin embargo, es posible interpretar igualmente que la exclusión de las empresas de servicios públicos es sólo cuando “desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes”. Es decir que esta característica o evento no se predica únicamente de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sino que se predica de cada una de las formas jurídicas enunciadas en el Artículo.

La explicación que permite llegar a esta posible segunda alternativa de interpretación es el hecho que el parágrafo está redactado en dos posibles bloques de eventos, separados por una coma, así:

Se entenderán excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley. las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%). las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes.

La parte subrayada del texto trae los casos en donde el Estado hace parte de sociedades en donde comparte la propiedad accionaria con privados y tienen menos del 50% de dicha participación. Estos dos tipos de sociedades, dentro del texto están conectados a través de la utilización del “y”. Posteriormente hay una coma (,) en donde hay dos nuevos tipos de empresa que también están conectadas a través de la utilización del “y”, por lo cual bien podría indicarse que respecto de estas dos es que se predica la restricción en calidad de contratantes de una APP.

El impacto de cualquiera de las dos interpretaciones es amplio, por cuanto en la primera las empresas de servicios públicos no pueden ser contratantes como tampoco contratistas, en tanto que la segunda sólo limita la participación de las empresas de servicios públicos en calidad de contratantes en los siguientes eventos, pero en cualquier caso podría ser contratista. Los eventos en donde no sería factible que fuera contratante de uno de tales contratos para la asociación pública privada y pueda gozar de los beneficios de la ley, serían:

i. Cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o

ii) En mercados regulados cuando estas obren como contratantes.

Vale en todo caso indicar que cualquiera de los dos eventos en mención impiden que las empresas de servicios públicos puedan ser contratantes de contratos mediante la modalidad de asociación pública privada de la Ley 1508 de 2012, ya que los servicios públicos se desenvuelven en mercados regulados de precios del servicio y también se desenvuelven en competencia en el mercado (libre acceso a los mercados) o por el mercado (cuando participa en la adjudicación de un contrato que le permite operar el servicio).

Por lo tanto, podría concluirse que de acuerdo con esta segunda interpretación las empresas de servicios públicos podrían ser contratistas bajo la modalidad de APP a que se refiere la Ley 1508 de 2012, pero en ningún caso podría ser la contratante. La primera de las interpretaciones se repite, excluye tanto la posibilidad de ser contratante o contratista.

Por lo tanto, en la medida que la consulta se limita a preguntar la posibilidad de que la empresa de servicios públicos pueda ser contratante de una APP de la Ley 1508 de 2012, debe concluirse que ello no es posible.

Dicho lo anterior, también debe precisarse que dado que la Ley 1508 de 2012 es especial y contiene instrumentos fiscales, presupuestales y del procedimiento para selección de contratistas, se está frente a normas de orden público al involucrar procedimientos bienes y recursos del Estado con lo cual su aplicación e interpretación es restrictiva, por lo que la prohibición de que empresas de servicios públicos puedan ser contratantes bajo la modalidad de APP prevista en esta ley, hace imposible incluir dentro de los reglamentos internos contractuales de estas empresas la posibilidad de aplicación de estos beneficios y procedimientos.

Al respecto debe indicarse que una de las reglas de hermenéutica jurídica enseña que «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu», además el intérprete debe considerar que «en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición», según expresión tradicional de la H. Corte Suprema de Justicia (Casación de diciembre de 1898, XIV, 92), toda vez que según expuso la misma Corporación (Acuerdo, 29 de septiembre de 1917. XXVI, 154) el principio de hermenéutica jurídica estatuye que las disposiciones de carácter excepcional, en materias que no sean penales, deben interpretarse restrictivamente por causa de su previsión y exactitud para efectos de no extender una excepción más allá de los límites indicados en ella o para no reducirla hasta el punto de sustraer de su imperio casos que deben quedar comprendidos en su ámbito.

Amerita también recordarse que la autonomía de la voluntad tiene límites por lo cual no se trata de una libertad absoluta, como se desprende del Numeral 1o del Artículo 889 del Código de Comercio según el cual “Será nulo absolutamente el negocio jurídico cuando contraria una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa (…)”

Por lo tanto, no es posible darle un alcance ilimitado a la autonomía contractual de las empresas de servicios públicos, ya que en todo caso no puede vulnerar prohibiciones expresas de una ley y mucho menos darle aplicación a los instrumentos allí previstos cuando éstos están referidos a instrumentos presupuestales y procedimientos especiales de selección de contratistas, los cuales fueron expresamente prohibidos para las empresas de servicios públicos cuando actúen como contratantes.

Ahora bien, dado que a pesar de que el evento planteado con el peticionario en esta tercera pregunta en cualquiera de los dos tipos de interpretación de este parágrafo del Artículo 8o de la Ley 1508 de 2012, se dará en todo caso traslado al Departamento Nacional de Planeación, entidad que fue una de las impulsoras de la ley, para que en el marco de sus competencias se pronuncie sobre el alcance de este parágrafo respecto de las empresas de servicios públicos y particularmente sobre la posibilidad que éstas puedan ser contratistas o contratantes de APP en el marco de dicha ley.

Atentamente,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva