CONCEPTO 31581 DE 2014

(octubre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D. C.,

Asunto: Oficio Número 2014EE0133612 Fol: 2 Anex:1 FA:6 Contraloría General de la República. Radicado CRA 2014-321-003761-2 de 27 de agosto de 2014.

Respetado señor Guerra:

Recibimos mediante la comunicación deí asunto, el traslado por parte de la Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, de su petición, en la cual presenta algunos interrogantes, los cuales procedemos a responder en el orden planteado en su solicitud, precisando que en virtud de la consulta realizada y de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Comisión no resuelve asuntos particulares, sino que sus pronunciamientos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general sobre el tema estudiado conforme con la normatividad vigente.

Petición 1

"En caso de que una empresa de acueducto y alcantarillado haya diseñado una red matriz de alcantarillado que no cubro las normas en referencia al índice de construcción y ocupación debidamente aprobados en el POT, estaría violando el derecho de legitima confianza?”. (Sic).

En primer lugar, nos permitimos precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 "Las Comisiones de Regulación tienen ta función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad."

Para lo anterior, cuenta con las facultades especiales contenidas a lo largo de los artículos 73 y 74, dentro de las cuales, no se encuentra alguna que le permita hacer pronunciamientos sobre las decisiones y medidas adoptadas por la autoridad municipal competente, en cumplimiento de la función del ordenamiento del territorio establecida en la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1788 de 2004.

En tal sentido, no es competencia de esta Comisión de Regulación, la formulación de reglamentación técnica para los sistemas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, función que recae en el órgano rector de política sectorial, en este caso, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, entidad a ia cual le sugerimos remitir su comunicación.

De igual manera, esta Comisión carece de competencia para pronunciarse sobre la eventual violación de un principio como lo es el de confianza legítima, pues dicha materia es competencia de los jueces de la república y no del ejecutivo.

Ahora bien, con el ánimo de colaborar en la difusión de la normatividad relacionada, procedemos a efectuar algunas apreciaciones de orden general que pueden servir de insumo en las peticiones que se plantean:

La reglamentación de los requisitos técnicos que deben cumplir los diseños, las obras (incluidas las redes) y procedimientos de operación y mantenimiento correspondientes al sector de agua potable y saneamiento básico y sus actividades complementarias, señaladas en el artículo 14, numerales 14.19, 14.22, 14.23 y 14.24 de la Ley 142 de 1994, que adelanten las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo o quien haga sus veces, se hayan indicados en la Resolución 1096 de 2000 “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento”.

El Reglamento Técnico para el sector de agua potable y saneamiento básico - RAS, está dividido en tres secciones, de acuerdo con su obligatoriedad. La sección I (Titulo A: Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico) contiene la Resolución 1096 de 2000, la cual le confiere carácter oficial al RAS para su aplicación en todo el territorio nacional.

Por su parte, la sección II del RAS es un manual de prácticas de buena ingeniería, en donde se establecen los criterios y recomendaciones para el diseño, construcción, supervisión técnica, interventoría, operación y mantenimiento propios del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, la cual contiene entre otros los siguientes títulos: B. Acueducto: C. Potabilización; D. Recolección y evacuación de aguas residuales, domésticas y pluviales; E. Tratamiento de aguas residuales; F. Aseo urbano; G. Aspectos complementarios; I. Componente ambiental para los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo; y J. Alternativas Tecnológicas en agua y saneamiento para el sector rural.

Finalmente, la Sección III del RAS, Título H: contiene, a manera de información, el listado completo de las normas técnicas colombianas y extranjeras que se aplican para los productos terminados, sus procesos de fabricación y procedimientos propios del sector. También incluye información sobre las principales leyes, decretos y resoluciones del orden nacional, que aplican al sector de agua potable y saneamiento básico a la fecha de su publicación.

En tal sentido el artículo 123 de la Resolución 1096 de 2000, en relación con las actividades que de manera general deben realizarse para el planeamiento y diseño de sistemas de recolección y evacuación de aguas residuales y pluviales en el desarrollo de un proyecto, en el numeral 7. "Determinación de las características del sistema”, dispone que se deben determinar las características del sistema existente, y de las aguas residuales y/o pluviales en función de las tendencias de ocupación de la tierra y del ordenamiento territorial.

En tal sentido, el Capítulo IX de la Ley 388 de 1997⁽¹⁾, trata los aspectos relativos a la "PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA", y determina las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, las cuales generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones. Para lo cual, el artículo 74 ibídem señala:

“ART. 74. Hechos Generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el artículo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8o. de esta ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Son hechos generadores los siguientes:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

En el mismo Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso”.

PARÁGRAFO. Para los efectos de esta ley, los conceptos urbanísticos de cambio de uso, aprovechamiento del suelo, e índices de ocupación y de construcción serán reglamentados por el Gobierno Nacional”. (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, la generalidad sobre el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez, está relacionada con las acciones urbanísticas del ordenamiento territorial que regulan la utilización del suelo y generan unos beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones.

Por su parte, el Titulo III "CONTROL Y RÉGIMEN SANCIONATORIO DEL REGLAMENTO TÉCNICO DEL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANAMIENTO BÁSICO", en el artículo 203 de (a norma en comento estipula:

“ARTÍCULO 203. COMPETENCIA DEL CONTROL, INSPECCIÓN Y LA VIGILANCIA. Compete de manera general a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, numeral 79.12, verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el presente Reglamento, sin perjuicio de la función de control, inspección y vigilancia que corresponde a las entidades competentes en relación con los reglamentos técnicos vigentes.

Las funciones que correspondan a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con el presente Reglamento, podrán ser delegadas en otras autoridades administrativas del orden departamental o municipal, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 105, numeral 105.4 de la Ley 142 de 1994".

Así pues, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la entidad encargada de verificar el cumplimiento del RAS, pudiendo delegar dicha facultad.

En todo caso, esta Comisión considera necesario manifestar que cuando el prestador define sus necesidades de inversión, que recuperará vía tarifa, deberá tener en cuenta los diferentes instrumentos de planeación del municipio, entre ellos, el Plan de Ordenamiento Territorial.

Petición 2

“¿En el caso de que un funcionario de una empresa de servicio de acueducto y alcantarillado, haya diseñado y construido una red matriz de alcantarillado que no cubra ni la densidad o capacidad de habitantes autorizados por el plan de ordenamiento territorial o por los planes parciales debidamente autorizados de un municipio o ciudad, de manera anterior al diseño y construcción de la red matriz, esto seria un hecho generador de detrimento patrimonial para la empresa, o para la ciudad?”.

Petición 3

“¿En el caso de que un funcionario tuviera pleno conocimiento del error de diseño y permitió la construcción de la red, estaría haciendo parte del detrimento patrimonial; en caso que no se pueda diseñar una red matriz para no cumplir las densidades, índices de construcción y ocupación debidamente aprobados en el plan de ordenamiento territorial?”.

Al respecto, reiteramos que esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre asuntos como el que plantea, pues un eventual detrimento patrimonial no es materia objeto de las funciones establecidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, sino que de ello corresponde conocer a la autoridad administrativa en materia fiscal, si se trata de una empresa de naturaleza pública o a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, si se trata de una empresa de naturaleza privada.

Petición 4

“¿En el caso de que la empresa de servicios públicos no pueda prestar o se niegue a dar servicio dentro del perímetro urbano de la ciudad, el usuario o dueño de un predio pueda acusar perjuicio patrimonial o pedir inmunización a la empresa de servicios por el mal diseño y construcción de una red?”.

Nuevamente, se reitera la falta de competencia de esta Comisión para tratar asuntos relacionados con detrimento patrimonial o posibles sanciones para empresas que no presten el servicio dentro de su zona de prestación. Como ya se advirtió, el detrimento patrimonial es asunto de la autoridad fiscal o de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como las sanciones aplicables a las empresas por incumplir la regulación.

Ahora bien, en relación con lo manifestado en las primeras líneas, se debe precisar que el Decreto 3050 de 2013⁽²⁾ establece en el artículo 4:

“ARTÍCULO 4o. VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD INMEDIATA DESERVICIOS PÚBLICOS PARA PROYECTOS DE URBANIZACIÓN. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.

En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará, el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.

La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación...”.

Petición 5

"En el caso de que sea una obligación de las empresas de servicios proyectar, diseñar y construir las redes matrices de servicios de acuerdo a las normas de densidad y índice (Sic) de construcción debidamente autorizados en el PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL de cada ciudad o municipio, dentro del principio de legítima confianza, cual serían las posibles sanciones para los funcionarios que proyectaron diseñaron y construyeron la red matriz de servicios por debajo de la norma o coadyuvaron permitiendo la construcción de la red matriz, teniendo conocimiento del error”.

Sobre el particular el numeral 7 del artículo 3 del Decreto 3050 de 2013, dispone en relación con la red matriz o red primaria de alcantarillado, que su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos.

Por otra parte, el artículo 205 de la ley 388 de 1997 dispone:

“ARTÍCULO 205. SANCIONES. Los diseñadores, constructores, interventores, operadores, entidades o personas contratantes y/o autoridades públicas que elaboren, adelanten y/o permitan diseños, ejecución de obras, operen y mantengan obras, instalaciones o sistemas propios del sector de agua potable y saneamiento básico sin observar las disposiciones previstas en este Reglamento, serán sancionados por la autoridad competente, de acuerdo a lo previsto por la Ley".

Petición 6

"Cabría sanción contra los funcionarios que se posesionaron posteriormente a lo salida de la entidad de los funcionarios que la diseñaron de manera inadecuada la red matriz y que han teniendo pleno conocimiento del inadecuado diseño, y que no informaron o tomaron las medidas pertinentes del caso para resarcir el daño”.

Al respecto, se reiteran las funciones de esta Comisión de Regulación dentro de las cuales no se encuentra la de determinar sanciones contra empresas o funcionarios de las mismas por incumplimiento de la normatividad aplicable.

Petición 7

“En caso de que esté construida la red matriz, la cual fue diseñada por debajo de la capacidad Autorizada por el plan de ordenamiento territorial o por un plan parcial debidamente aprobado antes del diseño y construcción de esta, y a la fecha, solo se esté usando la mitad de la capacidad de la red.

¿La empresa de servicio de acueducto y alcantarillado podría limitar o condicionar la prestación del servicio a un usuario que se encuentra dentro del perímetro urbano, aduciendo futura reserva para las zonas no construidas, o por el contrario dar plena prestación del servicio al usuario y de manera posterior adecuar sus redes para que cubran lo que las normas determinan?”.

Además de lo previsto en el artículo 4 del Decreto 3050 de 2013, el cual fue citado previamente, se debe tener en cuenta lo establecido en los artículos 5, 6, 7 y 8 del mismo Decreto, los cuales establecen cuáles son los términos para resolver la viabilidad y disponibilidad inmediata, lo relacionado con la prestación efectiva de los servicios para predios ubicados en sectores urbanizados, los trámites respectivos ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la prohibición de requisitos adicionales, respectivamente.

Particularmente el artículo 6, señala lo siguiente:

ARTÍCULO 6o. PRESTACIÓN EFECTIVA DE LOS SERVICIOS PARA PREDIOS UBICADOS EN SECTORES URBANIZADOS. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado' tienen la obligación de suministrar efectivamente los servicios a los predios urbanizados y/o que cuenten con licencia de construcción. Para el efecto, deberán atender tas disposiciones de ordenamiento territorial y adecuar su sistema de prestación a las densidades, aprovechamientos urbanísticos y usos definidos por las normas urbanísticas vigentes, sin que en ningún caso puedan trasladar dicha responsabilidad a los titulares de las licencias de construcción mediante la exigencia de requisitos no previstos en la ley. El titular de la licencia de construcción deberá solicitar su vinculación como usuario al prestador, la cual deberá ser atendida en un término no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de ia presentación de la solicitud.

PARÁGRAFO. Para el efecto de lo dispuesto en el presente artículo, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio, sus planes de inversión y demás fuente de financiación, con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen y complementen, así como con los programas de ejecución de los planes de ordenamiento contenidos en los planes de desarrollo municipales y distritales.

Petición 8

"Solicito se me determine si la Empresa de Acueducto y Alcantarillado insiste en disminuir la capacidad del servicio por debajo de i a norma debida, estaría limitando el derecho a la propiedad.

Una vez más, se reitera la falta de competencia de esta Comisión para realizar pronunciamientos respecto de eventuales limitaciones a derechos constitucionales, siendo esta una función de tos jueces de la república.

Así las cosas, esperamos haber resuelto sus inquietudes, de conformidad con nuestras funciones.

Atentamente

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. El Decreto 1788 de 2004 reglamenta parcialmente las disposiciones referentes a la participación en plusvalía de que trata la Ley 388 de 1997.

2. "Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”.