CONCEPTO 33721 DE 2015

(31 de Julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO

Respetada Doctora Pérez:

Acusamos recibido de la comunicación del asunto, mediante la cual consulta a esta Comisión de Regulación respecto de la posibilidad de extender el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, a las Sociedades Anónimas Simplificadas —SAS- y sobre la aplicación de la figura del levantamiento del velo corporativo o desestimación de la personalidad interpuesta a una empresa de servicios públicos.

Antes de pronunciarnos sobre el particular, es preciso aclarar que revisadas las funciones a cargo de esta Comisión de Regulación, previstas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, se evidencia que esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993 a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como tampoco respecto de la desestimación de la personalidad interpuesta para efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

No obstante, es pertinente señalar que el numeral 19 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, radica en cabeza de esta Comisión de Regulación, la función de "Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que se refiere esta Ley", es decir a las previstas por el artículo 44 y particularmente, en relación con su consulta, el numeral 4 conforme al cual "... en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes".

Por tanto, a título informativo y con el fin de contribuir a aclarar sus dudas, emitimos el presente concepto, dentro de los límites previstos en el articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que constituye una opinión o punto de vista de carácter general, no la decisión del caso concreto, en los siguientes términos:

"(...)¿es posible entender, que para efectos del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, una S.A.S. debe asimilarse a una sociedad anónima, no obstante la interpretación restrictiva que debe hacerse de las inhabilidades e incompatibilidades?. Si la respuesta es negativa, es decir, son tipos societarios diferentes no equiparables, ¿debe entenderse que respecto de las S.A.S. no es aplicable la incompatibilidad planteada?".

El numeral 44.4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, al regular el régimen de conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades, señala que en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.

Por su parte, el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 ⁽¹⁾ el cual sé refiere a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, señala que no podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva "d) las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así

como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo". (Subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, la Corte Constitucional⁽²⁾ ha señalado que "... por la índole excepcional de las inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo".

En este sentido, se observa que el señalamiento de estas limitaciones tiene reserva de ley, lo cual ha sido reiterado por la Corte Constitucional, entre otras en la misma Sentencia referida anteriormente, en la cual afirmó que "Las causales constitucionales de inhabilidad e incompatibilidad tienen en unos casos carácter taxativo  en los demás casos pueden ser establecidas o ampliadas por el legislador, por disposición expresa del constituyente o en virtud de la cláusula general de regulación de la función pública...."(Subrayado fuera del texto original).

Por tanto, esta Comisión de Regulación considera que si la restricción prevista en el literal d) del artículo 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, señala que la misma opera respecto de las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, no le es dable al interprete acudir a análisis extensivos para señalar que la misma es aplicable a las sociedades anónimas simplificadas, aunque tales sociedades cuando prestan servicios públicos domiciliarios, deban ajustarse al régimen especial previsto en la Ley 142 de 1994, particularmente al artículo 19 que consagra el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos.

Al respecto, la superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-057310 del 25 de marzo de 2009, señaló:

"Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que a través de la Ley 1258 de 2008⁽³⁾, se creó un nuevo tipo societario denominado Sociedad por Acciones Simplificada —S.A.S., estructura jurídica que puede ser utilizada para adelantar diferentes actividades económicas, entre ellas la de prestar servicios públicos domiciliarios.

Por lo anterior, la constitución de una empresa prestadora de servicios públicos utilizando la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada a partir de la expedición de la citada ley 1258, puede realizarse mediante documento privado, salvo el caso en que los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, dado que en dicho evento la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes (parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008).

Es decir que en principio una empresa de servicios públicos domiciliados puede funcionar bajo el ropaje de Sociedad por Acciones Simplificada.

No obstante lo anterior, debe enmarcarse dentro de las limitaciones propias que establece la regulación especial para las empresas de servicios públicos domiciliados, esto es, la Ley 142 de 1994, la cual prevalece sobre la normatividad general, entre la cual se incluye la Ley 1258 de 2008.

Por lo anterior, en los eventos que se pretenda constituir una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptando la estructura jurídica de la Sociedad por Acciones Simplificada, es necesario que se observe las siguiente jerarquía de normas para incluir las disposiciones de contenido imperativo en el contrato social, a saber

En primera instancia están las normas previstas en la Ley 142 de 1994, en especial las contenidas en el Artículo 19 - Régimen Jurídico de Las Empresas de Servicios Públicos. En lo no previsto en dicha normatividad, deberá aplicarse lo estipulado en la Ley 1258 de 2008, siempre que no sea contrario a la naturaleza de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios

Y finalmente de conformidad con lo ordenado en el numeral 19.15 de la Ley 142 mencionada, en concordancia con lo estipulado en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, en lo no regulado por las disposiciones prenombradas, deberá estarse a lo reglado en el Código de Comercio para las sociedades anónimas y en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen las sociedades previstas en el Código de Comercio.

Con fundamento en los párrafos precedentes, en opinión de este Despacho, en razón de la normatividad especial que regula las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, esto es, la Ley 142 de 1994 y sus Decretos reglamentarios, es necesario que en el evento que se decida adoptar la forma de Sociedad por Acciones Simplificada, esta deba ser constituida por más de un socio, en razón a que de conformidad con lo previsto en el articulo 19.12 ídem "en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista", la compañía estaría incursa en causal de disolución. En consecuencia las E. S. P no pueden ser unipersonales, esto es, pertenecer a un solo asociado.

En conclusión, si bien las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar la forma o estructura de Sociedad por Acciones Simplificada, no deben ser constituidas por acto unilateral, pues el capital no puede pertenecer a un solo socio, toda vez que esto generaría que la sociedad surja a la vida jurídica en causal de disolución."

De conformidad con lo anterior, aunque en el régimen de los servicios públicos domiciliarios puedan confluir sociedades anónimas y sociedades anónimas simplificadas como prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que existen diferencias entre ellas, por lo que no puede entenderse que son asimilables, menos aún para determinar la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto la ley.

¿Es válido nuestro entendimiento de aplicar la incompatibilidad analizada a una S.A.S., cuando este tipo societario es utilizado para defraudar la ley? ¿Podría EPM declarar el fraude a la ley para proceder con el levantamiento del velo corporativo? Si no se evidencia fraude a la ley, en la constitución o transformación

de una S.A.S., en el sentido de evidenciar que no se utilizó este tipo societario para evadir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ¿no sería posible acudir a la figura del levantamiento del velo corporativo?".

En este punto es necesario reiterar que la Comisión de Regulación carece de competencia para realizar un pronunciamiento de fondo sobre figuras tales como fraude a la ley o levantamiento de velo corporativo Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades, mediante el concepto 220-011545 de 17 de febrero de 2012, respecto de la desestimación de la personalidad interpuesta o levantamiento del velo corporativo ha señalado:

"...esta es una medida indispensable para evitar que tras la figura de la persona jurídica societaria, se realicen conductas contrarias a derecho, y a los intereses de terceros, cuyos asociados y administradores que hubieren permitido o realizado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de los mismos y por los perjuicios que hayan causado a terceros.

En las sociedades de capital, como la anónima y la de responsabilidad limitada, los socios o accionistas se obligan al pago de sus aportes societarios, pero, en principio, no serán responsables por las obligaciones contraídas por aquellas, ni por los actos ilícitos en que se vea envuelta la sociedad. Sin embargo, esa limitación de responsabilidad puede dar lugar a que se use la figura societaria de manera artificial o simulada, con el fin de escudarse en ese efecto.

Así, en las sociedades de responsabilidad limitada y anónima, la ley ha estructurado un "velo' que protege a los socios y accionistas frente a las obligaciones de la sociedad, quien es una persona jurídica diferente de ellos, tal como lo prevé el inciso segundo del articulo 98 del Código de Comercio, al señalar

que la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

No ocurre lo mismo en el caso de los socios de sociedades colectivas y de los gestores de las sociedades en comandita, en las cuales se elimina el privilegio de la limitación de la responsabilidad, de tal manera que esos socios responderán con su propio patrimonio frente a las obligaciones sociales. Cuando los socios deciden crear una sociedad colectiva o en comandita entienden que por disposición de la ley, los colectivos o gestores no podrán ser protegidos por el velo corporativo.

Respecto de las sociedades SAS, el articulo 42 de la Ley 1258 de 2008, consagra que cuando se utilice a la sociedad por acciones simplificada en fraude de la ley o en perjuicio de terneros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados".

En el régimen de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 37 de la Ley 142 de 1994 dispone que "...para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos y demás personas a las que la Ley 142 de 1994 creó incompatibilidades e inhabilidades, deben tenerse en cuenta quienes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley".

Asi las cosas, se puede concluir que el levantamiento del velo corporativo no es otra cosa que el desconocimiento de la limitación de la responsabilidad que tienen los socios o accionistas frente a la sociedad y terceros, al hacerlos responsables directos frente a las obligaciones de la persona jurídica. Con tal figura, se suprime el principal efecto de la personificación jurídica en la sociedad anónima y de responsabilidad limitada, esto es, la limitación de los asociados en su responsabilidad hasta el valor de sus aportes, y se los hace responsables ilimitadamente, tal como sucede en las sociedades colectivas, en comandita simple y en las sociedades por acciones simplificadas SAS".

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración

2.  Corte Constitucional, Sentencia C-903 de 2008. M.P. Jaime Araujo

3.  Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.