CONCEPTO 34761 DE 2010

(abril 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

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Ref: Radicado No. 2010321001514-2 del 17 de marzo de 2010

Respetado señor:

Hemos recibido su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta a esta Comisión de Regulación, sobre el régimen contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Sea lo primero señalar que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en respuesta a las comunicaciones en la modalidad de consulta sobre la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En atención a su consulta, me permito dar respuesta a sus preguntas en los siguientes términos: "a) Según las disposiciones legales vigentes, pueden tener estas E.S.P. la naturaleza de sociedades anónimas? Las E.S.P. cuyos aportes de capital corresponden en su totalidad a entidades públicas o del estado, igualmente pueden tener la naturaleza de sociedades anónimas?"

De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, “¡as empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley",

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de ese tipo societario: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y Sociedades Anónimas Simplificadas.

Visto que en el régimen jurídico especial de la Ley 142 de 1.994 no existe previsión expresa acerca del tipo de sociedad por acciones al cual se refiere el artículo 17 previamente citado, el prestador podrá acoger cualquiera de los tres tipos societarios enunciados anteriormente, siempre que se ajusten al régimen jurídico y características previstas por el legislador en la Ley 142 y demás normas concordantes.

En cuantoial régimen de las empresas cuyos aportes de capital correspondan en su totalidad a entidades públicas o del estado, la regla general, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso lo del artículo 17, es que se constituyan en sociedades por acciones, caso en el cual también podrán constituirse como sociedades anónimas, sociedades en comandita' por acciones o sociedades anónimas simplificadas, bajo las mismas consideraciones realizadas para las empresas con capital privado, esto es, ajustarse al régimen jurídico y características previstas en la Ley 142 y demás - normas concordantes.

El parágrafo del artículo 17 ibídem contempla la posibilidad que cuando "las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado". Para estos eventos, el parágrafo del artículo 180 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 286 de 1996, dispuso como plazo máximo para la transformación de las entidades descentralizadas, hasta el 5 de enero de 1998.

”b) Cuál es el régimen de contratación aplicable a las E.S.P. ?"

"c) El régimen de contratación aplicable a las E.S.P. con aportes de capital proveniente de entidades públicas es igual o diferente al aplicable a las E.S.P. de capital privado?"

"d) El hecho de que en una E.S.P. el aporte de capital de entidades públicas sea igual o superior al 50% implica un régimen de contratación distinto a aquellas con capital proveniente de entidades públicas inferior al 50%?"

En lo referente al régimen de contratación aplicable a las empresas de servicios públicos, el artículo 32 consagrado en el Tituló II de la Ley 142 de 1994, sobre el "Régimen de actos y contratos de las empresas" dispone que "salvo que

la Constitución Política o la ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo no dispuesta en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado", el cual comprende las normas del Código Civil y Comercial. Régimen que también será aplicable a las sociedades en que las entidades oficiales sean aportantes, sin atender al porcentaje que su participación representé dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

Por su parte el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone que "ios contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública", salvo en lo que la misma ley ordene otra cosa.

En consecuencia, el legislador implantó un régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos, sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, régimen contractual que obliga tanto a las empresas privadas, como a las empresas mixtas y a las oficiales, que en principio se rige por las normas del Código

Sin embargo, los procesos contractuales que adelanten los gestores de los Planes Departamentales de Agu se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en desarrollo de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4548 de 2009.

"e) En qué tipo de contratación debe una E.S.P. regirse por la Ley 142 de 1994 y por la Ley 689 de 2001?"

En primer lugar es preciso indicar que la Ley 689 de 2001 tiene como objeto modificar parcialmente la Ley 142 de 1994, hacen parte de un solo cuerpo normativo y por lo tanto no pueden aplicarse por separado.

De acuerdo a lo expuesto en la respuesta anterior, la regla general en materia de contratos que celebren las empresas de servicios públicos es la de aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos en que como se dijo anteriormente, se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31, 35 y 40, o el caso de los procesos contractuales que adelanten las empresas de servicios públicos gestoras de los Planes Departamentales de Agua:

- "Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al centroide la jurisdicción contencioso administrativa (...).

- "Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con ¡as empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993

- "Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes"

"Por motivos de interés social y con el propósito de que lo cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado"

"Los procesos de contratación que se adelanten por el Gestor, en cumplimiento de las funciones asignadas por el artículo 12 del Decreto 3200 de 2008, se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en desarrollo de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las demás disposiciones previstas en el mencionado Decreto.

"f) El gerente o representante legal de una E.S.P. con capital proveniente de entidades públicas debe contar con expresa autorización de su junta directiva cada vez que requiere firmar un contrato o un "otrosí" a dicho contrato cuyo objeto es la atención jurídica de demandas, o asesoría en los procesos de normalización y saneamiento de su pasivo pensiona/, o asesoría en los delitos de defraudación de fluidos? Este tipo de contratos necesita para su celebración aprobación previa de la CRA?"

Para responder las preguntas de los literales f) y g), me permito informarle que teniendo en cuenta las facultades legales de esta Comisión, no podemos pronunciarnos sobre contratos ni asuntos particulares. Procedemos entonces, a responder sus inquietudes de manera general en los siguientes términos:

Dado que el régimen para la constitución y actos de todas las empresas prestadoras de servicios públicos, entre ellos, los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, sin importar su naturaleza jurídica, es el de derecho privado, será necesario acudir a los estatutos de la empresa para conocer si esa función le corresponde a la junta directiva, al gerente o a otro órgano de la sociedad o si existe alguna restricción al respecto.

En este sentido, el artículo 434 del Código de Comercio establece que las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. En consonancia con lo anterior, el artículo 438 ibídem, dispone que, salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social.

Además para el caso particular de las empresas de servicios públicos de carácter oficial, la Ley 489 de 1998 en el artículo 68 establece que son entidades descentralizadas y por tanto gozan de autonomía administrativa para el ejercicio de sus funciones y actividades, quedando sujetas a las normas que determinen su estructura orgánica y sus estatutos internos, en consecuencia, esta Comisión no tendrá que aprobar la celebración de este tipo de contratos.

"g) En relación con el precitado contrato de asesoría del literal f), obligatoriamente se deben estipular "cláusulas exorbitantes"? Si la respuesta es negativa, en qué casos es necesario consignar tales cláusulas exorbitantes y qué procedimiento se debe observar?"

Es necesario reiterar que de acuerdo a sus competencias legales, esta Comisión no puede pronunciarse sobre situaciones concretas o particulares por vía de consultas, así que de manera general le informamos que en lo concerniente a la inclusión de cláusulas exorbitantes, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 contempló su inclusión en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, la cual podrá ser forzosa cuando las comisiones obliguen a ello o, facultativa cuando le permita a las empresas incluirlas, previa consulta expresa a la comisión respectiva, evento en el cual tendrán 15 días para responder tal solicitud.

En desarrollo de lo anterior, la sección 1.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 293 de 2004, establece los contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales, así como el procedimiento para solicitar su inclusión en otro tipo de contratos:

"Artículo 1.3.3.1 Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el articulo 40 y en al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994;

b) En los contratos de obra, consultaría, suministro de bienes y compraventa, y ios de mantenimiento siempre que su objeto, de no sercumplidg en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación dej servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de cajidgd y continuidad, debidos, (Subrayado fuera del texto)

Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultorio los definidos en el inciso 2o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio;

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas;

d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

Parágrafo. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa"

"Articulo 1.3.3.3 Autorización para incluir cláusulas exorbitantes. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento, Básico autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes, en contratos distintos a los que se refieren ios literales b) y c) del articulo lo de la presente resolución. Con la solicitud deberá remitirse la justificación soportada con los documentos a que haya lugar.

La autorización se concederá, cuando a juicio de la Comisión, sea claro que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos."

Visto lo anterior será necesario en cada caso, analizar la obligatoriedad o pertinencia de incluir las mencionadas cláusulas de acuerdo a las condiciones y circunstancias particulares del respectivo contrato.

Cordialmente,

ERICA JOHANA ORTIZ MORENO

Directora Ejecutiva