CONCEPTO 35761 DE 2009

(julio 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

REF: Su solicitud de concepto con el Radicado 2009-321-002551-2 del 12 de junio de 2009.

Respetada Señora Sarmiento:

En atención a su solicitud enviada por correo electrónico con el radicado de la referencia, en la cual se pregunta sobre la jurisdicción en la cual se debe resolver un conflicto derivado de un contrato en el cual no se solicitó autorización a la CRA para la inclusión de cláusulas exorbitantes, y qué sanciones se pueden pedir en contra de una empresa por abusar del poder dominante.

Sea lo primero señalar que los conceptos emitidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en respuesta a las comunicaciones en la modalidad de consulta o solicitud de información se emiten en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las mismas son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone como regla general que salvo que la Constitución Política o la ley dispongan otra cosa, los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, inclusive las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

Por su parte, el artículo 31 de la misma Ley, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, establece que las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión de las potestades excepcionales, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos. En este sentido, la norma anteriormente mencionada establece que cuando la inclusión es forzosa, tales cláusulas se regirán, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en su artículo 1.3.3.1, modificado por el artículo 1 de la Resolución 293 de 2004, señala los Contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos en los cuales necesariamente deben pactarse las cláusulas excepcionales, así:

“ARTÍCULO 1.3.3.1 CONTRATOS EN LOS CUALES DEBEN PACTARSE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994;

b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.

Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio;

En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas;

a) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

PARÁGRAFO. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa”

En este sentido, para determinar la jurisdicción aplicable al caso concreto, le recomiendo tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, modificada por la Resolución CRA No. 293 de 2004, sin que en modo alguno esta Entidad pueda pronunciarse en términos adicionales a las normas anteriormente mencionadas.

En cuanto a las sanciones aplicables a las empresas de servicios públicos por abusar de la posición dominante, la Ley 142 de 1994 en el artículo 79 numeral 1, establece que es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: - y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

Cordialmente

JULIO CÉSAR DEL VALLE RUEDA

Director Ejecutivo