CONCEPTO 37461 DE 2015

(21 agosto)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

Respetado señor Jaramillo:

Esta Entidad recibió la comunicación radicada bajo el número y fecha que se cita en el asunto, mediante la cual, señala:

"De acuerdo con lo anterior quisiera saber si es poSible que los documentos mencionados al inicio de este escrito sean firmados por parte de la entidad prestadora de los servicios —domiciliarios- con Firma Digital Ley 527 Articulo 28 y los clientes de EPM con Firma Electrónica (Decreto 2364 de 2012) con el lleno de los requisitos legales."

Sea lo primero indicar que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, son las contempladas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales, están "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad."

De acuerdo con las normas en cita las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se circunscriben a establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos; determinar el régimen de regulación para las mismas; señalar los criterios y metodologías aplicables para su determinación y regular los monopolios o promover la competencia en la prestación de servicios públicos, a través de la fijación de lineamientos generales y no, atender o resolver situaciones específicas o particulares como la que se expone en la comunicación.

No obstante lo anterior, con el fin de proporcionar orientaciones generales respecto del objeto de su consulta, se presentan las siguientes consideraciones con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que significa, suministrar información sobre la normatividad aplicable al caso pero no dirimir en forma particular la situación planteada.

Las personas prestadoras de servicios públicos, ha dicho la jurisprudencia, cumplen funciones administrativas que van desde la atención de peticiones, quejas y reclamos hasta proferir actos administrativos y resolver en primera instancia los recursos ⁽¹⁾, por manera que los documentos que se relacionan en la comunicación son tan sólo algunos de los documentos que la persona prestadora de servicios públicos domiciliarios expide.

En particular, en lo que tiene que ver con el derecho de petición, el artículo 33 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determina que sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, a aquellas empresas que prestan servicios públicos domiciliarios y que se rijan por el derecho

privado, se les aplicará en sus relaciones con los usuarios, en lo pertinente, las disposiciones sobre derecho de petición previstas en los capítulos I y II del título II del mencionado Estatuto.

En la relación entre empresas prestadoras de servicios públicos y usuarios, el vínculo que se crea entre ambas partes se rige por el contrato de condiciones uniformes; un contrato uniforme, consensual y del cual hacen parte, conforme con el artículo 132 de la Ley 142 de 1994, las disposiciones de esa ley, las condiciones

especiales que se pacten con los usuarios, las condiciones uniformes que señalen las empresas, las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional:

"Cabe aclarar que este tipo de contratos por adhesión, también llamados "de cláusulas uniformes", no excluye, según lo determina la propia ley, el carácter consensual de los mismos, pues si existe voluntad del usuario, sólo que ésta se pliega a las estipulaciones previamente definidas en el contrato por la empresa prestadora.

También vale la pena aclarar que el contrato de prestación de servicios públicos no queda plenamente librado a la absoluta autonomía de la voluntad, puesto que, aun si se trata de personas privadas, por involucrar intereses superiores por los cuales ha de velar el Estado, se encuentra sometido a la intervención de éste, a través de la ley, en todo lo relativo a la determinación de los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de su protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que asumen esa función."

Con fundamento en lo anterior, aspectos como la atención y resolución de peticiones, quejas y reclamos así como las notificaciones, no sólo están regulados para las empresas prestadoras y los usuarios en el contrato de condiciones uniformes sino que deben observar y respetar las normas expedidas sobre la materia.

En cuanto a la Ley 527 de 1999 "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones", el artículo 7 determina que cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

El citado artículo 7 fue reglamentado por el Decreto 2364 de 2012, el cual en el artículo 1 y para los fines del mismo decreto presenta la definición de "Acuerdo sobre el uso del mecanismo de firma electrónica", mediante

el cual, se estipulan las condiciones legales y técnicas a las cuales se ajustarán las partes para realizar comunicaciones, efectuar transacciones, crear documentos electrónicos o cualquier otra actividad mediante el uso del intercambio electrónico de datos.

De lo anterior puede inferirse que para que entre dos sujetos aplique el intercambio electrónico de datos debe mediar un acuerdo, esto significa, que es un aspecto que debe ser definido por la autonomía de la voluntad.

Pero además, y conforme con la Ley 527 de 1999, las firmas digitales deben ser certificadas por una entidad de certificación, acreditada por el Organismo Nacional de Acreditación, que es quien proporciona la seguridad jurídica a las relaciones comerciales por vía informática.

La Corte Constitucional ⁽²⁾ , reconoció que la Ley 527 de 1999 "no se restringe a las operaciones comerciales sino que hace referencia en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos", contexto de la ley al consagrar sin embargo, delimitó el "lo que obliga a una comprensión sistemática de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nuestro ordenamiento jurídico" vale decir, normas respecto de tecnologías, medios informáticos etc, y es por eso, que en particular, la sentencia citada en la solicitud, hizo referencia al artículo 95 de la Ley Estatutaria de administración de Justicia relativo a la tecnología al servicio de la administración de justicia.

En el caso de las autoridades administrativas, por ser el referente para las empresas prestadoras de los servicios públicos, que como se mencionó cumplen funciones administrativas, la Ley 962 de 2005 "Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y. entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos" estatuyó:

"Artículo 6°. Medios tecnológicos. Para atender los trámites y procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Administración Pública deberán ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de

igualdad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa. Para el efecto, podrán implementar las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas.

La sustanciación de las actuaciones así como la expedición de los actos administrativos, tendrán lugar en la forma prevista en las disposiciones vigentes. Para el trámite, notificación y publicación de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas.

Toda persona podrá presentar peticiones, quejas, reclamaciones o recursos, mediante cualquier medio tecnológico o electrónico del cual dispongan las entidades y organismos de la Administración Pública. En los casos de peticiones relacionadas con el reconocimiento de una prestación económica en todo caso deben allegarse los documentos físicos que soporten el derecho que se reclama.

La utilización de medios electrónicos se regirá por lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposiciones del Capítulo 8 del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo, artículos 251 a 293, del Código de Procedimiento Civil, y demás normas aplicables, siempre que sea posible verificar la identidad del remitente, así como la fecha de recibo del documento.

Parágrafo 1°. Las entidades y organismos de la Administración Pública deberán hacer públicos los medios tecnológicos o electrónicos de que dispongan, para permitir su utilización.

Parágrafo 2°. En todo caso, el uso de los medios tecnológicos y electrónicos para adelantar trámites y competencias de la Administración Pública deberá garantizar los principios de autenticidad, disponibilidad e integridad.

Parágrafo 3°. Cuando la sustanciación de las actuaciones y actos administrativos se realice por medios electrónicos, las firmas autógrafas que los mismos requieran, podrán ser sustituidas por un certificado" digital que asegure la identidad del suscriptor, de conformidad con lo que para el efecto establezca el Gobierno NacionaL"

Aunado a lo anterior, debe señalarse en los términos de la Corte Constitucional y con fundamento en la noción de equivalencia funcional, la posibilidad de reconocer como equivalentes a un escrito los mensajes de datos, vale decir, "la información generada, enviada, recibida, almacenada comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax" ^{(3 )} y la firma digital como equivalente funcional de la firma manuscrita.

Esperamos haber atendido su inquietud.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1 Sentencia SU —1010 de 16-10-2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

2. Sentencia C-831 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.

3. Artículo 2, literal a) de la Ley 527 de 1999.