CONCEPTO 37991 DE 2016

(julio 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: Radicado CRA 2016-321-003910-2 de 3 de junio de 2016.

Respetado señor:

Esta entidad recibió el correo electrónico del asunto, mediante el cual, presenta la siguiente consulta: “una empresa de servicios públicos de acueducto, puede suspender el servicio a los usuarios por el incumplimiento del que trata el artículo 140 de la Ley 142/94; aunque este no se preste de forma continua las 24 horas? para el caso solo se presta el servicio 4 horas diarias por sectores y el agua cumple con lo exigido por el IRCA, agua apta para el consumo humano, (potable)."

Previo a resolver su solicitud, es preciso indicar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, en la medida que no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En cuanto a su inquietud, es preciso señalar que hace referencia a dos situaciones diferentes a saber: (i) la suspensión del servicio por incumplimiento del contrato por parte del suscriptor y/o usuario y (ii) la obligación de las personas prestadoras de prestar un servicio continúo.

Suspensión por incumplimiento

Como lo establece el artículo 140 de la Ley 42<sic, es 142> de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

- La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

- La alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.

Así las cosas, por disposición del legislador es permitida la suspensión del servicio en caso de incumplimiento, referido al usuario y/o suscriptor, en los eventos que así lo disponga el Contrato de Condiciones Uniformes que se celebra entre la persona prestadora y los suscriptores y/o usuarios y/o por las causales previstas en el artículo 140 ibidem.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, en distintas oportunidades, se ha pronunciado en el sentido de definir el alcance de esta regla, la cual es constitucional pero no absoluta, ya que su aplicación en situaciones concretas debe respetar el derecho al debido proceso de los usuarios de buena fe y tener en cuenta aspectos como los siguientes:

“La suspensión de los servicios públicos domiciliarios no puede tener lugar, pese al incumplimiento sucesivo en el pago de los servicios, si la suspensión se efectúa en cualquiera de dos clases de hipótesis: (i) o con violación de las garantías del derecho ai debido proceso o (ii) bajo el respeto del debido proceso, pero con la consecuencia aneja de: (a) suponer “el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos”, (b) “impedir el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente protegidos" o (c) “afectar gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad". Por tanto, no basta con que entre los usuarios de servicios públicos domiciliarios haya un sujeto de especial protección, para que se enerve la potestad de suspenderlos que el ordenamiento les reconoce a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Es necesario además que la consecuencia directa de esa suspensión sea el desconocimiento de sus derechos fundamentales.”⁽¹⁾

Por último, hay que mencionar que en el ámbito nacional actual, ni por vía legal ó jurisprudencial se ha previsto una excepción de la suspensión por incumplimiento, al tenor del artículo 140 ibídem, originada en la falta de continuidad del servicio.

Continuidad del Servicio

La Corte Constitucional ha reconocido que “la eficiencia, la continuidad y la universalidad de la cobertura de los servicios públicos son fines legitimos y, además, constitucionalmente importantes para el logro del bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y para la realización de los fines del Estado Social de Derecho."⁽²⁾

A partir de estos fines constitucionales, la Ley 142 de 1994 en el artículo 136, consagra que la prestación continua de un servicio de buena calidad es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos y señaló que el incumplimiento de la empresa a esta obligación se denomina, para los efectos de dicha normativa: falla en la prestación del servicio.

El artículo 137, a su turno, dispone que la falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:

- A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.

- A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; más el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; más el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio. La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.

Estos postulados, van de la mano con el principio de medición consagrado en los artículos 9 y 146 de la Ley 142, según el cual, la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Igualmente, los suscriptores y/o usuarios por disposición de la Ley 142 de 1994 (regulación especial y expresa en materia de servicios públicos) tienen derecho a presentar ante las oficinas de las empresas peticiones, quejas y recursos, los cuales deben ser respondidos en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su radicación.

Cuando el usuario no esté de acuerdo con la respuesta emitida por la persona prestadora tiene derecho a interponer el recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, todo en un mismo escrito dirigido a la empresa y dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la respuesta emitida por la persona prestadora. De no otorgarse respuesta por parte de la empresa dentro de los quince (15) días hábiles, operará el silencio administrativo positivo. Este procedimiento es concordante con los artículos 152 a 159 de la Ley 142 de 1994, éste último modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001.

De conformidad con el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.

Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.

La entidad encargada de ejercer el control, la inspección y la vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, así como de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten, incluyendo la correcta aplicación de las metodologías tarifarias, conforme con las funciones establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Corte Constitucional, Sentencia T-793 de 11 de octubre de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.

2. Sentencia C-741 de 28 de agosto de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.