CONCEPTO 38291 DE 2009

(Agosto 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA

Bogotá D. C.

REF: Radicado 2009-321-003009-2 de 14 de julio de 2009.

Respetado Doctor Ríos:

Antes de dar respuesta a su solicitud, me permito señalar que los conceptos emitidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se emiten en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las mismas son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

1. "Se nos aclarare si es necesario o no agotar los requerimientos exigidos en el artículo sexto de la Ley 142 de 1994 toda vez que el municipio no pretende prestar dichos servicios de manera directa sino a través de una empresa de economía mixta. De la misma manera solicitamos su colaboración en el sentido de facilitarnos copia de un modelo de convocatoria que se ajuste a los requerimientos exigidos por la entidad que usted representa para de igual manera poder cumplir con el proceso de certificación exigido a través de la Ley 1176 de 2007".

El artículo 6 de la Ley 142 de 1994, determina de manera expresa cuando los municipios podrán prestar directamente los servicios públicos, así:

ARTÍCULO 6o. PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

(...)

La aplicación de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, es obligatorio cuando el municipio se constituye en prestador directo de los servicios públicos, entendido como la creación por parte del municipio de una unidad o dependencia para la prestación de los servicios públicos con infraestructura y presupuesto propio del municipio.

Ahora bien, si se trata de la constitución de una empresa por parte del municipio en el marco de la Ley 142 de 1994, el artículo 10 establece el derecho de todas las personas de organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de servicios públicos. En este sentido la nueva empresa podrá entrar a competir con otras empresas existentes o ser la única prestadora en esa zona si es del caso, puesto que en este esquema, por virtud del contrato social, se constituye una personalidad jurídica distinta de los socios y del municipio, que entra al mercado a competir en el régimen de libertad de competencia establecida en la Constitución y la Ley.⁽¹⁾

En este último caso no es necesario dar aplicación al artículo 6 de la Ley 142 de 1994 como requisito previo, pues el servicio público no se entendería prestado directamente por el municipio.

Respecto del envío de un modelo de convocatoria, según la competencia general del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión no tiene asignada la función de elaborar y enviar dichos documentos, por lo tanto no es posible darle trámite a esta solicitud.

2. Se nos facilite un modelo de convocatoria a través de la cual podamos hacer una invitación pública a todas las personas interesadas en formar parte como socios de la empresa a constituir.

Según el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión no tiene asignada la función de elaborar y enviar dichos documentos, por lo tanto no es posible darle trámite a esta solicitud.

Cordialmente

JULIO CESAR DEL VALLE

Director Ejecutivo

1 Concepto 534 de 2009, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.