CONCEPTO 38951 DE 2014

(diciembre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: Radicado CRA 2014-321-004935-2 de 06 de noviembre de 2014.

Respetado doctor:

Acusamos recibo la comunicación del asunto, mediante la cual eleva ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) consulta relacionada con la legalización de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en predios ubicados en zonas catalogadas por la oficina de planeación del municipio como de alto riesgo y como subnormales.

De manera previa a la respuesta de su solicitud, nos permitimos manifestarle que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por. el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Así mismo, antes de dar respuesta a sus consultas nos permitimos aclararle que las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado no tienen facultades para realizar programas para la legalización de predios en zonas subnormales o en zonas de riesgo de conformidad con lo establecido en el articulo 48 de la Ley 9 de 1989 y en el Decreto 1469 de 2010, facultades que recaen sobre la administración municipal. Lo anterior, teniendo en cuenta que en su comunicación se consulta en repetidas ocasiones sobre la posibilidad de legalizar predios en las zonas antes mencionadas.

Ahora bien, respecto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en zonas de riesgo, le informamos que el artículo 7 del Decreto 302 de 2000⁽¹⁾ establece que los inmuebles deben cumplir con las siguientes condiciones para acceder a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado:

“Artículo 7o. Condiciones de acceso a los servicios. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:

7.1 Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.

7.2 Contar con la Licencia de Construcción cuando se tráte de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.

7.3 Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atenderlas necesidades del inmueble.

7.4 Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4o. de este decreto.

7.5 Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.

7.6 Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.

7.7 La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi-sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.

7.8 Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.

7.9 En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios. ”

Adicionalmente es importante tener en cuenta que son objetivos de la Ley 388 ⁽²⁾ de 1997 el establecimiento de mecanismos que permitan a los municipios promover el ordenamiento de su territorio, la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes. Del mismo modo, el artículo 3 de la citada Ley define que el ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública, que tiene entre otros el fin de mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.

Así mismo, el artículo 8 de la Ley 388 de 1997, señala que la función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce, mediante acciones urbanísticas de las entidades distritales y municipales, entre las cuales se encuentra: "... Determinar las zonas no urbanizadles que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda."(Subrayado por fuera del texto original)

Debido a lo anterior, el artículo 35 de la Ley 388 de 1997 estipuló que son suelos de protección todas las zonas y áreas de terreno localizados dentro de suelos urbanos, rurales o de expansión urbana, que por sus características geográficas, paisajísticas o ambientales, o por formar parte de las áreas de amenazas y riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tienen restringida la posibilidad de urbanizarse.

Así las cosas, se podrá tener acceso a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado cuando se cumpla con los requisitos definidos en el artículo 7 del Decreto 302 de 2000 y cuando no existan restricciones de urbanización como consecuencia de la ubicación del inmueble dentro de áreas o zonas de riesgo, de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997.

No obstante todo lo anterior, consideramos pertinente dar trasladó de las consultas 1 y 2 de su comunicación al Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorios, para lo de su competencia y fines pertinentes, teniendo en cuenta que corresponde a dicha entidad formular, dirigir y coordinar las políticas, planes, programas y regulaciones en materia de vivienda y financiación de vivienda, desarrollo urbano, ordenamiento territorial y uso del suelo en el marco de sus competencias, agua potable y saneamiento básico, así como los instrumentos normativos para su implementación.

Por otro lado, en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en zonas subnormales, asentamientos o invasiones ilegales nos permitimos remitirnos a la Sentencia C-1189 de 2008, del M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la que se hace un estudio de constitucionalidad respecto del artículo 99 de la Ley 812 de 2003 que señalaba "... queda absolutamente prohibida la inversión de recursos públicos en invasiones o loteos ilegales realizados con posterioridad a la vigencia de la presente ley. De la misma manera, las entidades prestadoras de servicios públicos se abstendrán de suministrarlos a las edificaciones que se ejecuten en estas condiciones.”

El mencionado artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible en el texto de la sentencia a la que hacemos referencia, argumentando lo siguiente:

"... de la ilegitimidad del medio legal analizado, no ha de concluirse que el Estado tiene la obligación de prestar todos los servicios públicos, de forma incondicionada, en todos los asentamientos e invasiones ilegales o en cualquier construcción que no haya respetado las normas aplicables. La presente decisión no impide que el Estado intervenga o deje de hacerlo, de manera razonable, en los terrenos mencionados, con el fin de proteger los derechos de los respectivos habitantes, avanzar en el desarrollo planificado y organizado de la ciudad y proteger el hábitat urbano. Así, como ejemplo de un caso extremo, de la presente decisión no se deduce una obligación de las empresas de servicios públicos de construir en zonas de alto riesgo la infraestructura para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Ello seria irrazonable, porque no constituiría una solución duradera para la protección de los derechos fundamentales de los habitantes de zonas de alto riesgo. Así, esta sentencia no abre una puerta para que se lleven servicios públicos a lugares donde se requieren soluciones estructurales para proteger los derechos de quienes habitan en zonas donde su vida y su integridad física están en peligro. En el otro extremo, tampoco resulta razonable en vista de las obligaciones básicas del Estado, abstenerse de intervenir en situaciones en las cuales las personas están expuestas a riesgos que solo el Estado pueda evitar, en desarrollo de su deber de proteger (artículo 2 C.P.). Así por ejemplo, las autoridades competentes deben actuar para prevenir desastres, como derrumbes o inundaciones, y proteger los derechos de los afectados por estas calamidades.

En suma, la presente decisión no ha de limitar la aplicación de instrumentos razonables dirigidos a cumplir con el deber estatal de buscar soluciones estructurales para proteger los derechos fundamentales de las personas que habitan en asentamientos o invasiones ilegales, para racionalizar el uso del suelo urbano, para planificar el desarrollo y crecimiento de las ciudades, y para proteger los recursos naturales urbanos. ”

Así las cosas, y concluyendo sobre la legalidad de prestar el servicio público domiciliario de acueducto en zonas subnormales, asentamientos ilegales o invasiones, tenemos que precisar que:

1. No es una prohibición de tipo general que las empresas prestadoras suministren el servicio público a las zonas subnormales o invasiones, conforme a la línea jurisprudencial y legal vigente.

2. Es responsabilidad del prestador del servicio, hacer un análisis, teniendo en cuenta las características del inmueble y del solicitante, con el fin de determinar la viabilidad de desarrollar infraestructura o si la misma existe, la posibilidad de suministrar el servicio, bajo los parámetros del marco legal y jurisprudencial correspondiente.

Sobre este tema también es necesario señalar, lo indicado en el artículo 129 de la ley 142 de 1994, en el sentido de que el solicitante y el inmueble deberán encontrarse en las condiciones previstas por la empresa, de tal manera que sea posible la prestación del servicio, en razón a que además de los derechos de las zonas en mención, también debe prevalecer el interés general, en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público. No se debe desconocer, la necesidad de que exista un crecimiento urbano sostenible y planificado.

De igual forma, es importante señalar que el artículo 33 del Decreto 302 de 2000 ha establecido la posibilidad de acceder al servicio de pila pública, siempre que la Junta de Acción Comunal o la Entidad asociativa legalmente constituida solicite su instalación para atender las necesidades de los asentamientos subnormales, sin urbanizador responsable y cuando el asentamiento se encuentre distante de una red local de acueducto. El costo de instalación, dotación, medidor, mantenimiento y consumo de la pila pública así como el drenaje de sus aguas, estará a cargo de la respectiva junta de acción comunal o entidad asociativa.

No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que según el numeral 3.27 del articulo 1 del Decreto 229 de 2002, que modifica el artículo 3 del Decreto 302 de 2000, el suministro de agua por la entidad prestadora del servicio público domiciliario de acueducto por medio de pilas públicas es de carácter provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.

Por último, se debe señalar que de acuerdo con las Leyes 9 de 1989 y 1454 de 2011, es competencia de los municipios, regular el uso del suelo y establecer los criterios para el ordenamiento territorial del municipio y el distrito respectivamente. En el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo urbano y apoyar con inversiones y demás instrumentos previstos en la Ley 142 de 1994 a las empresas de servicios públicos para su buen desempeño.

Así las cosas, corresponderá al municipio clasificar y certificar la existencia de los asentamientos subnormales recurriendo al Plan de Ordenamiento Territorial y buscar soluciones concertadas con los prestadores que garanticen el acceso a los servicios públicos para toda la población pero que también protejan el ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público⁽³⁾.

Finalmente, respecto de su inquietud sobre la obligación de "... prestar el servicio de acueducto, sin tener disponibilidad del servicio de alcantarillado, por no existir cobertura del mismo...'', es preciso recordarle que se deben tener en cuenta las condiciones de acceso a los servicios definidas en el artículo 7 del Decreto 302 de 2000, las cuales establecen lo siguiente:

"(...)

7.4 Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4o de este decreto.

7.5 Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.

(...)".

Al respecto, el artículo 4 del Decreto 302 de 2000 estipula lo siguiente:

“Artículo 4o. De la solicitud de servicios y vinculación como usuario. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser solicitados de manera conjunta, salvo en los casos en que el usuario o suscriptor disponga de fuentes alternas de aprovechamiento de aguas, sean éstas superficiales o subterráneas y el caso de los usuarios o suscriptores que no puedan ser conectados a la red de alcantarillado.

Parágrafo. En relación con el inciso tercero del presente artículo, los casos especiales deben ser informados de manera detallada por el usuario o suscriptor, a la entidad prestadora de los servicios públicos, como parte de la información que debe contener la solicitud de los mismos y acompañar copia del correspondiente permiso de concesión de aguas subterráneas y/o superficiales expedido por la autoridad ambiental competente”.

Si bien el artículo 4 del Decreto 302 de 2000 establece que los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado deben ser solicitados de manera conjunta, también hace una salvedad, al señalar que se puede acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, por ejemplo, para el caso de los usuarios o suscriptores que no puedan ser conectados a la red de alcantarillado. En todo caso, es necesario contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no exista red de alcantarillado en la zona del inmueble.

Lo anterior en concordancia, con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.

Por otro lado, también es importante tener en cuenta que el artículo 4 del Decreto 3050 de 2013 estableció que los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.

En el citado artículo también se definió que el urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado.

En conclusión, los usuarios podrán ser conectados al servicio público domiciliario de acueducto, ante la ausencia de redes de alcantarillado, siempre y cuando se disponga de alternativas que no perjudiquen a la comunidad y de un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente.

Esperamos haber resuelto su inquietud. En caso de requerir información o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación de la CRA, al teléfono en Bogotá 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de'nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado."Modificado por el Decreto 229 de 2002 y por el Decreto 3050 de 2013.

2. “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.” Reglamentada por los Decretos Nacionales 150 y 507 de 1999; 932 y 1337 de 2002; 975 y 1788 de 2004; 973 de 2005; 3600 de 2007; 4065 de 2008; 2190 de 2009; Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1160 de 2010.

3. Superintendencia de Servicios Públicos, Concepto 113 del 29 de febrero de 2012.