CONCEPTO 39321 DE 2015

(septiembre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C

Asunto: Radicado CRA 2015-321-0041382 de 27 de julio de 2015.

Respetado Señor Patino:

Acuso recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual consulta a esta Comisión de Regulación lo siguiente:

1. "El Municipio de Medellín puede establecer unas políticas de operación, o unos procedimientos internos en donde se compilen los requisitos de entrada y salida del FSRI del Municipio que sean de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas prestadoras que estén interesadas en vincularse a ese fondo, teniendo en cuenta que la entidad municipal no puede exigir más requisitos que los establecidos legalmente y que la normatividad existente no es específica en cuanto a los requisitos que debe cumplir una empresa para considerarse prestador del servicio para poder vincularse al FSRI y para contratar con el municipio para el giro de los recursos"

2. "Puede el municipio suscribir contrato con el prestador de servicio del FSRI y pactar como cláusula de terminación unilateral alguno de los incumplimientos señalados. En tal caso se le daría por terminado el contrato al prestador incumplido y que pasaría con la entrega de subsidios a los beneficiarios del FSRP".

Sobre el particular, debemos aclararle que dentro de las funciones asignadas a esta Comisión de Regulación, previstas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾, no se encuentra ninguna relacionada con el señalamiento de políticas de operación, procedimientos o requisitos para el giro de los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos, como tampoco pronunciarse sobre las cláusulas que pueden incluirse en los convenios que se suscriban para la transferencia de dichos recursos.

No obstante lo anterior, a título informativo y con el fin de contribuir a aclarar sus dudas, emitimos el presente concepto dentro de los límites previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

Como bien lo señala en su consulta, no existe autorización legal para establecer requisitos adicionales para acceder a los subsidios y contribuciones a través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

No obstante, respecto de los convenios que pueden suscribirse para la transferencia de los recursos del FSRI estos se encuentran autorizados por el numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 el cual estipula que la transferencia de los recursos del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos se hará

en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio y que para asegurar la transferencia de los subsidios a las empresas de servicios públicos, estas firmarán contratos con los municipios.

Por su parte, e! artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto 1077 de 2015⁽²⁾, compilatorio del Decreto 565 de 1996⁽³⁾ correo@cra.gov.cowww.cra.gov.co, dispone que las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio.

Así mismo, la norma en mención señala que para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

En este orden de ideas, la suscripción de convenios se realiza para asegurar la transferencia de los recursos provenientes del fondo cuyo manejo se ceñirá a las condiciones que establezca dicho convenio.

No obstante, las mismas normas disponen que a cargo de las entidades territoriales se encuentra la obligación de girar los recursos del Fondo en un plazo máximo de 30 días contados a partir de la expedición de la factura correspondiente.

Lo anterior, nos lleva a concluir, que independientemente de la celebración del convenio, existe la obligación de giro de los recursos al prestador una vez se expida la factura correspondiente, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y el prestador, a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.

Así lo ha sostenido la Superintendencia de Servicios Públicos, entre otros en los conceptos SSPD-OAJ-680- 2001, SSPD-OAJ-603-2010 y SSPD OAJ-153-2010, en los que ha señalado:

“... los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de convenio para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, puesto que los subsidios son recursos constitucionalmente protegidos y con destinación específica,...”

Así las cosas, podrían crearse políticas de operación y procedimientos internos para controlar la entrada y salida de los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, pero estos deberán ceñirse al marco legal respectivo.

En este orden de ideas, la verificación de la calidad de prestador deberá realizarse con el certificado de existencia y representación legal respectivo. En cuanto a si el prestador cuenta con las licencias ambientales y en general cumple con las condiciones previstas en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, este es un asunto que le corresponde verificar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como entidad de vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Por su parte, el prestador deberá haber dado cumplimiento a la metodología señalada en el artículo 2 3.4 2.2 del Decreto 1077 de 2015⁽⁴⁾, compilatorio del Decreto 1013 de 2005⁽⁵⁾, la cual debe llevarse a cabo cada año para asegurar que en cada uno de los servicios (acueducto, alcantarillado y aseo), el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital según sea el caso, y se mantenga el equilibrio.

De otra parte, las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo deben establecer el monto total de los recursos para obtener el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones de acuerdo con lo establecido en los numerales 1o.  2o. y 3o. del artículo citado y con base en dicha información presentar la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (numeral 4).

Conforme al numeral 5o. del artículo mencionado, recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud referida, este procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el I municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normatividad única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.

Se concluye entonces que no es posible condicionar el giro de los subsidios más allá de lo ha previsto la Ley 142 de 1994 y los decretos relativos a los subsidios y contribuciones, como tampoco, en caso de suscribirse convenios, crear condiciones para su suscripción, máxime si la ley ha señalado que el objeto de dichos convenios es asegurar la transferencia de los recursos y establecer los parámetros para el manejo de los mismos.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

3. Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo

4. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio

5. "Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarilado y aseo".