CONCEPTO 39401 DE 2021

(junio 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.,

Asunto: Radicado CRA 2021-321-003913-2 de 26 de mayo de 2021.

Respetada señora Gerente:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual solicita lo siguiente:

“Se basa nuestra consulta en solicitar al regulador emitir concepto sobre la viabilidad que se pueda aplicar lo contemplado en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, sobre este caso en particular, es decir, si la EMPRESA DE ASEO DE ARAUCA - EMAAR S.A. E.S.P., puede facturar de forma retroactiva que permita facturar al otro operador nuevamente los valores dejados de cobrar por omisión de la entrega de información oportuna por parte de EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASEOVIP S.A. E.S.P.”

Previo a dar respuesta, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Al respecto, resulta pertinente reiterar que desde los inicios del régimen aplicable a los servicios públicos domiciliarios se ha indicado que dicha prestación no se hace de forma gratuita, sino que el contrato que rige la relación usuario-prestador, es onerosa.

Lo anterior se desprende de lo señalado en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 que al tenor expresa:

"Artículo 128. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud de la cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero." (subrayado fuera de texto original).

Tal interpretación también ha sido así entendida por la Corte Constitucional, que en reiterados fallos ha mantenido la siguiente línea plasmada desde la sentencia C-580 de 1992:

"El tema de los servicios públicos comprende una de las materias de mayor sensibilidad en la opinión colectiva, sobre todo después del abandono del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas expectativas causó en los comienzos del Estado social de derecho. Hoy en día esa gratuidad ha sido abandonada. Actualmente los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad."

A tal punto existe la ya explicada onerosidad en los servicios públicos domiciliarios que la misma Ley 142 de 1994 permite el cobro de los servicios efectivamente prestados, siempre que se den las condiciones señaladas en el artículo 150 el cual establece:

"Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario."

Conforme a la disposición transcrita los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrán cobrar retroactivamente bienes o servicios no facturados, siempre que:

i. No hayan pasado cinco meses, contados desde que efectivamente se entregó la factura al usuario.

ii. El no cobro del servicio se haya derivado de un error u omisión del prestador o por la investigación de desviaciones significativas.

Por lo expuesto, es posible afirmar que todo prestador de servicios públicos puede facturar retroactivamente servicios y bienes efectivamente prestados, en virtud de la onerosidad de los mismos, siempre que cumpla con las condiciones señaladas en el artículo 150 citado.

En este sentido, los prestadores de servicios públicos domiciliarios están autorizados por la ley a cobrar los costos y demás factores necesarios para la prestación del servicio. Pero, no se ajusta al ordenamiento jurídico que los prestadores cobren servicios no prestados o bienes y servicios que no tengan que ver con tal prestación, a menos que el usuario lo haya aceptado de forma expresa.

De la misma manera, el prestador tiene una prohibición legal taxativa, cual es la de no alterar la estructura tarifaria previamente definida, por las respectivas comisiones de regulación. Al respecto, el artículo 148 dispone lo siguiente:

"Artículo 148. Requisitos de la factura. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán como mínimo información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan estos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.

En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario."(Subrayado fuera de texto original).

Si el prestador de servicios públicos domiciliarios realiza cobros no autorizados por el usuario o modifica la estructura tarifaria definida por esta Comisión de Regulación agregando factores o porcentajes que no se encuentran en la metodología tarifaria, podrá ser sancionado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por violación al ordenamiento jurídico al que debe sujetarse.

Además, si los usuarios presentan reclamaciones por el cobro de conceptos no autorizados, la mencionada Superintendencia, al desatar el recurso de apelación, puede ordenar la devolución de los dineros cobrados de más.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

NOTA AL FINAL:

1. “Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.